Informe Carceles - Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las ...

indígenas de determinar qué conductas controlan –incluyendo la represión de hechos dañinos
o delitos– y bajo qué mecanismos y sanciones, dentro de los marcos de su cultura y
necesidades sociales, sólo respetando los llamados mínimos fundamentales 52 . En
consecuencia, los indígenas no deben ser sometidos a la justicia ordinaria –ni a sus formas de
punición (cárcel)–, dado que ella se basa en un marco cultural e institucional diferente al de
los indígenas 53 . El derecho a ser juzgado por la jurisdicción indígena es la fo rma en la que se
realiza el derecho al juez natural (artículo 11 del nuevo Código Penal) 54 .
Derechos de los indígenas ante la jurisdicción ordinaria
103. En el caso de que los indígenas estén bajo competencia de la jurisdicción ordinaria
(cuando los hechos se hayan realizado fuera del ámbito territorial indígena y afecten a
personas no indígenas) tienen, entre otros, los derechos que se enuncian. Los afrocolombianos,
en lo que les compete, también gozan de los siguientes derechos:
Ser consultados previamente a la elaboración de toda medida legislativa o
administrativa que pudiera afectarlos en toda materia, incluyendo el de la justicia
(artículo 6 del Convenio 169 de la OIT).
Comprender y hacerse comprender en su propio idioma durante los procedimientos
legales, ya sea mediante personal judicial bilingüe, intérpretes u otros medios idóneos
(artículo 10 de la Constitución Política de Colombia, artículos 12 y 28, inciso 3 del
Convenio 169 de la OIT y artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica).
Defensa idónea (artículo 12 del Convenio 169 de la OIT).
Consideración de su cultura y de sus condiciones socioeconómicas al momento del
juzgamiento (artículo 9, inciso 2 del Convenio 169 de la OIT) 55 .
Descriminalización de la conducta cuando la misma es considerada legítima por su
pueblo y cultura (artículo 7 de la Constitución) 56 .
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que
los pueblos interesados recurren tradic ionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
52 Mediante la sentencia T-349 de 1996, la Corte Constitucional estableció que la jurisdicción especial no está
obligada a respetar todos los derechos contenidos en la Constitución y leyes sino los llamados mínimos
fundamentales: no matar, no torturar y no esclavizar, así como la previsibilidad del castigo para los miembros de
la comunidad.
53 Véase Esther Sánchez, Pueblos indígenas y justicia, UNIANDES, Bogotá, 1998 y Esther Sánchez e Isabel
Jaramillo, La jurisdicción especial indígena, Procuraduría General de la Nación, Bogotá, 2001. También: Raquel
Yrigoyen, Pautas para la coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack,
Guatemala, 1999.
54 Artículo 11 del Código Penal: “Juez natural. Nadie podrá ser juzgado sino por juez o tribunal competente
preexistente al acto que se imputa. // La jurisdicción indígena se sujetará a la ley que regule la materia”. No es
necesario que se dicte una ley para que la juris dicción indígena empiece a regir, sino que es vigente de pleno
derecho por reconocimiento constitucional, como ya lo advirtió la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia. Sobre la jurisdicción indígena hay una línea jurisprudencial importante que ha dado pautas sobre
cómo resolver algunos conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria. En caso de darse
una ley, tal debe ser consultada con los pueblos indígenas por mandato del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
55 Convenio 169 OIT, artículo 9, inciso 2: “Las autoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.
56 Dado que el artículo 7 de la Constitución de 1991 reconoce el principio de diversidad cultural, las conductas
que en una cultura son legítimas y no se consideran dañinas, no deben ser reprimidas o criminalizadas desde la
otra cultura, puesto que la Constitución no ha otorgado a una cultura la tutela sobre otra. El derecho a la
diversidad y el valor que la Constitución da al pluralismo son los fundamentos de la descriminalización de la
diferencia cultural. En todo caso, la protección de los derechos humanos debe suponer un diálogo intercultural. El
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