Informe Carceles - Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las ...

sometimiento de los indígenas a la jurisdicción ordinaria. Si bien no tenemos una cifra exacta
de los casos de indígenas sometidos a la jurisdicción ordinaria cuando la competencia
correspondía a la jurisdicción especial, algunos abogados defensores y dirigentes indígenas
entrevistados han corroborado que los mismos se siguen produciendo. Ello revela que todavía
hay fiscales y funcionarios judiciales que desconocen la jurisdicción especial. Tal situación ha
dado lugar a la interposición de algunas tutelas para la protección de dicho derecho, no
siempre con suficiente éxito. De otra parte, en algunos casos en los que la jurisdicción
ordinaria ha reenviado casos a la jurisdicción especial se han presentado problemas de
coordinación entre ambas jurisdicciones. Las autoridades de la jurisdicción especial
encuentran difícil asumir los casos de indígenas que ya han estado presos en cárceles estatales
y se han vuelto muy conflictivos o violentos 63 .
Sobre el derecho a la consulta previa de toda medida legislativa o administrativa susceptible
de afectar a los pueblos indígenas, en materia de justicia
106. La consulta y la participación están sancionadas como derechos de los pueblos indígenas
según los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT. Estos mecanismos están destinados a
generar un diálogo democrático y tender puentes interculturales. Sin embargo, los nuevos
códigos Penal y Procesal Penal contienen normas referidas a los indígenas que pueden
afectarlos, sin haber pasado por una consulta previa. El artículo 11 del estatuto procesal está
referido al juez natural e indica que la jurisdicción indígena se rige por “la ley respectiva”. La
Corte Constitucional ya ha establecido que no es necesaria ninguna ley para que esté vigente y
sea respetada la jurisdicción especial indígena, por lo que tal norma no debe ser interpretada
en el sentido de que es necesaria una ley para que recién se respete dicha jurisdicción. El otro
artículo que introduce esta reforma, el 378 del Código de Procedimiento Penal, se refiere a la
“inimputabilidad por diversidad sociocultural” 64 , en cuyo caso “se dispondrá como medida de
protección, si el perito oficial lo aconsejare, la reintegración provisional a su medio social.”
Esta norma no fue consultada con los pueblos indígenas y no guarda estrecha relación con la
previsión constitucional (artículo 246) sobre la jurisdicción especial indígena ni la del
Convenio 169 de la OIT, pudiendo generar confusiones. Por la asociación entre diversidad
sociocultural e inimputabilidad (concepto ya superado) 65 parece reproducir una vieja
concepción de la diferencia cultural como incapacidad (inferioridad, minoría de edad, sujeto
de tutela) 66 . No obstante ello, esta norma puede ser utilizada –mientras sea reemplazada por
63 Testimonios ofrecidos a la Misión por indígenas arhuacos de Santa Marta y por la abogada de la Defensa
Pública, Alba Lucía Cadavid. Casa Indígena, Valledupar, 25 de octubre de 2001.
64 La norma es del siguiente tenor: “De los indígenas. Cuando se tratare de indígenas inimputables por diversidad
sociocultural se dispondrá como medida de protección, si el perito oficial lo aconsejare, la reintegración
provisional a su medio social”.
65 Hernán Benítez, ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?, Temis, Bogotá, 1989.
66 En primer lugar, los indígenas deben ser sometidos a su propia jurisdicción y no a la ordinaria, salvo que los
hechos no hayan sido realizados dentro del ámbito territorial indígena y afecten bienes jurídicos y personas no
indígenas. En segundo lugar, sólo cuando el caso no corresponda a la jurisdicción indígena cabe que el mismo sea
de conocimiento de la justicia ordinaria, pero siempre teniendo en cuenta la cultura y derechos de los indígenas.
En tercer lugar, la concepción de la diferencia cultural debe estar fundada en el principio constitucional de la
igual dignidad de las diferentes culturas y no en la idea de la superioridad/ incapacidad de unas culturas respecto
de otras. La institución de la inimputabilidad está asociada a la idea de “incapacidad”, y se funda en una ideología
de la inferioridad cultural, mental y moral indígena, ya superadas. Esta ideología es paternalis ta y ofensiva
porque atenta contra el respeto de la dignidad y la autonomía. La diversidad sociocultural puede producir
discrepancias y diferentes concepciones sobre lo justo o injusto, lo legal o no, pero no produce per se incapacidad
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