NJB-1526

Gaswinning Groningen
omgedraaid. Illustratief is het zogenoemde Protocol-arrest,
waarin het ziekenhuis werd verweten dat het had nagelaten
de te opereren patiënt een antistollingsmiddel toe te
dienen ten einde het gevaar van trombose te vermijden.
Dat leverde een schending van de interne voorschriften op.
Uiteindelijk trad de trombose in met blijvend letsel tot
gevolg. Onduidelijk bleef of die trombose ook zou zijn
opgetreden als het middel wél zou zijn toegediend. Bij de
linkerknie trad de trombose na een maand op; bij de rechterknie
pas na anderhalf jaar. Wie moet nu wat bewijzen?
Het oordeel van de medici is ter voorlichting weliswaar
nodig, maar uiteindelijk zal de jurist de knoop moeten
doorhakken. Rechtbank en hof oordeelden dat, gelet op de
strekking van het geschonden voorschrift – zo’n protocol is
er niet voor niets – het causaal verband voldoende aannemelijk
is. De Hoge Raad bekrachtigde die uitkomst. De
strekking van de geschonden beschermingsnorm speelde
bij het oordeel of er causaal verband bestaat tussen de fout
en de ontstane schade een doorslaggevende rol. Van het
bestaan van het causaal verband werd dan ook ‘vooralsnog’
uitgegaan. Het is vervolgens aan de aangesproken partij
om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder
schending van de norm zou zijn ontstaan. Dit arrest leert
ons dat ook in de vestigingsfase (stap 1) volstrekte zekerheid
niet vereist is en dat reeds in die fase de jurist – eventueel
na inschakeling van de deskundige – het laatste
woord spreekt. Naar mijn oordeel wekt de term ‘omkeringsregel’
meer verwachtingen dan in werkelijkheid kan worden
waargemaakt. In eenzelfde richting wees Asser-Hartkamp &
Sieburgh door te stellen dat het niet zo zeer om omkering
De komst van dat Centrum
heeft een onafhankelijke
schadeafwikkeling niet
dichterbij gebracht
van de bewijslast gaat, ‘maar om een regel volgens welke
bepaalde daarin aangeduide, vaststaande dan wel aannemelijk
gemaakte, feiten een vermoeden van condicio sine
qua non-verband opleveren dat door tegenbewijs kan worden
ontkracht’. 39 Het is juist over dat laatste aspect, het
leveren van tegenbewijs, waar tot op heden in de literatuur
onvoldoende aandacht voor is geweest. 40
3.2. Omkeringsregel bruikbaar in het aardbevingsgebied?
Toen na de zware aardbeving in Huizinge duidelijk werd
dat de Minister van EZ&L de uitdrukkelijk gegeven waarschuwing
van de SodM had genegeerd en nota bene had
toegestaan dat de NAM de productie – in vergelijking met
voorafgaande jaren had opgevoerd – was de roep om
omkering van de bewijslast niet meer te stoppen. ‘Laat
NAM maar bewijzen dat mijn scheuren niet door de aardbeving
zijn ontstaan’, aldus de getergde Groningers.
Ik wees er aan het slot van par. 3.1. evenwel al op, dat
invoering van de omkeringsregel niet als een wondermiddel
in dit complexe dossier kan worden beschouwd. Door
het leveren van tegenbewijs kan de bal weer bij de gedupeerde
burger komen te liggen. Veel hangt af van de eisen
die de rechter aan het leveren van het tegenbewijs stelt.
Voor een goed verstaan van deze problematiek schets ik
ruwweg de drie standaardarresten, waarin toepassing van
de omkeringsregel een nuttige functie vervulde om de
opgetreden bewijsnood die aan de zijde van het gedupeerde
slachtoffer ontstond ‘glad te strijken’:
- iemand valt op z’n werkplek van een trap, omdat de leuning
ontbreekt en loopt daarbij een schedelbasisfractuur
op; 41
- een andere persoon krijgt trombose, omdat verzuimd is
een injectie te geven en driekwart jaar later treedt trombose
op; 42
- nog weer iemand anders valt met zijn racefiets in een op
het wegdek aangebrachte richel die was aangebracht in
het kader van een wegrenovatie, terwijl verzuimd is adequaat
te waarschuwen. 43
In alle drie gevallen werd bij betwisting van het causale
verband door de aansprakelijke persoon, door de rechter
aannemelijk geacht de ontstane schade als een gevolg
van het foutieve gedrag aan te merken, zij het dat de aansprakelijke
persoon vervolgens de gelegenheid krijgt om
‘tegenbewijs’ te leveren in die zin dat hij mag aantonen
dat ook zonder de fout of het verzuim van de aansprakelijke
persoon de schade zou zijn ingetreden. Als men de
zojuist beschreven situaties vergelijkt met aardbevingsschade
dan lijkt invoering van ‘bewijsomkeer’ in geval van
aardbevingsschade, indien dat te algemeen wordt geformuleerd
een te grofmazig mechanisme. Dat men bij de
totstandkoming van de Mijnbouwwet 2003 aarzelde over
een te algemeen geformuleerde invoering van het omkeren
van de bewijslast is, gelet op de complexiteit, zoals ik
die hiervoor beschreef, best te begrijpen. Huizen vertonen
in de loop der jaren gebreken en dat kan naar ervaringsregels
los van aardbevingen door een veelheid van oorzaken
ontstaan. Het is niet zozeer de strekking van de norm van
artikel 6:177 BW die een verhindering vormt om over te
gaan tot toepassing van de omkeringsregel, maar veeleer
de complexiteit van langlopende feiten, die ertoe leiden
dat omkering van de bewijslast in de praktijk hoe je het
ook keert of wendt lastig te hanteren zal zijn.
De route die ik in deze bijdrage heb bepleit is een bredere
dan de in het aangenomen amendement ingeslagen weg.
Die route is in elk geval dogmatisch minder beladen;
maar kan qua resultaat tot eenzelfde uitkomst leiden. Zo
heb ik onder par. 2.3. verdedigd de omkeringsregel toe te
passen in gemeenten die als bevingsgebied werden ‘aangewezen’.
Een wetswijziging is daarvoor niet nodig. Maar
dat veronderstelt wel dat de burgerlijke rechter voortaan
het voortouw neemt en dat rigoureus afscheid wordt
genomen van de huidige NAM-vergoedingscultuur! Nu
kan men mij tegenwerpen dat er inmiddels een onafhankelijk
Centrum Veilig Wonen te Appingedam is en dat de
zogenoemde NAM-cultuur reeds achter ons ligt. De komst
van dat Centrum heeft naar mijn oordeel een onafhankelijke
schadeafwikkeling niet dichterbij gebracht. Uit de
tekst van de site van genoemd Centrum valt af te leiden
dat de aandeelhouders van genoemd Centrum uit ondernemers
bestaan, die rechtstreeks bij de herstelwerkzaamheden
in de betrokken regio betrokken zijn. Ik constateer
1730 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 03-07-2015 – AFL. 26