OS FUNDAMENTOS DA LIBERDADE

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Uma das razões baseia-se no fato de que os problemas levantados
nas disputas em torno de atos administrativos exigem um conhecimento
dos distintos ramos do direito bem como dos fatos concorrentes, que o
juiz comum, especialista principalmente em direito privado ou penal,
simplesmente não tem. Trata-se de um argumento de peso e provavelmente
definitivo, mas que não justifica uma separação maior, entre os
tribunais que julgam disputas privadas e os que julgam disputas administrativas,
do que aquela, usual, entre tribunais que se ocupam de assuntos
de direito privado, direito comercial ou direito penal. Os tribunais
administrativos, separados dos tribunais ordinários somente nesse
sentido, poderiam continuar independentes do governo como são estes
últimos e tratar unicamente da administração da lei, ou seja, da aplicação
de um corpo de normas preexistentes.
Entretanto, os tribunais administrativos independentes também
podem ser considerados necessários pela razão totalmente diferente de
que disputas em torno da legalidade de um ato que emana da administração
não podem ser resolvidas como pura matéria jurídica, uma vez
que sempre implicam questões de política ou conveniência governamental.
Os tribunais instituídos separadamente para esse fim sempre estarão
voltados para os objetivos do governo do momento, nunca podendo
ser completamente independentes: eles devem ser parte do aparato
administrativo, cabendo-lhes obedecer a uma orientação, pelo menos
de seu diretor executivo. Seu objetivo não será tanto a proteção do indivíduo
contra a violação de sua esfera privada pelos órgãos governamentais,
como garantir que não haja interferência nas intenções e instruções
do governo. Constituirão um instrumento para assegurar que os
organismos subordinados realizem a vontade do governo (inclusive a
do Legislativo) e não um meio de proteção do indivíduo.
A distinção entre estas tarefas só pode ser estabelecida com nitidez
e sem ambigüidades quando há um corpo de normas legais e pormenorizadas
para guiar e delimitar a atuação da administração. Ela se torna
inevitavelmente confusa quando os tribunais administrativos são criados
no momento em que a elaboração de tais normas não foi ainda empreendida
por legislação e jurisprudência. Em tal situação, uma-das tarefas
necessárias destes tribunais consistirá em formular como norma
legal aquilo que antes havia sido mera norma interna da administração;
Ao fazer isso, tais tribunais encontrarão grande dificuldade em distinguir
entre as normas internas de caráter geral e as que expressam tão-somente
objetivos específicos da política em vigor.
Isto ocorreu na Alemanha nos anos de 1860 e 1870, quando se procurou
pôr em prática o ideal, há muito acalentado, do Rechtsstaat. A
tese que acabou derrotando os velhos argumentos em favor do justicialism
considerava que seria impraticável deixar aos juízes ordinários,
sem especialização adequada, a missão de resolver as intricadas ques-
O Liberalismo e a Burocracia: o
tões geradas pelos atos administrativos. Por isso, foram criados novos
tribunais administrativos que tratariam unicamente de questões legais e
teriam total independência, esperando-se que, com o passar do tempo,
assumissem um controle estritamente judicial de toda a ação administrativa.
Para os homens que criaram o sistema, especialmente seu principal
idealizador, Rudolf von Gneist, e para a maioria dos especialistas alemães
em direito administrativo posteriores, a instituição de um sistema
de tribunais administrativos independentes foi o feito que coroou o
Rechtsstaat, a realização definitiva do Estado de Direito. ( 34 l O fato de
que ainda se fizessem inúmeras concessões a decisões administrativas,
na realidade arbitrárias, pareceu uma falha insignificante e temporária,
tornada inevitável pelas condições da época. Os criadores do sistema
acreditavam ser necessário, para que o aparato administrativo continuasse
funcionando, conceder-lhe, durante certo tempo, amplos poderes
discricionários, até que fosse fixado um corpo definitivo de normas
de ação.
Dessa maneira, embora do ponto de vista organizacional a criação
de tribunais administrativos independentes parecesse a etapa final da
estrutura institucional idealizada para garantir o Estado de Direito, a
tarefa mais difícil ainda estava por vir. A superposição de um aparato
de controle judicial a uma estrutura burocrática firmemente estabelecida
se tornaria efetiva somente se a tarefa de legislar continuasse de
acordo com o espírito que havia presidido a concepção de todo o sistema.
Na realidade, a concretização da estrutura elaborada para servir ao
ideal do Estado de Direito coincidiu mais ou menos com o abandono
deste mesmo ideal. Justamente na época em que o novo mecanismo foi
introduzido, iniciou-se uma importante reviravolta das tendências intelectuais;
os conceitos do liberalismo que tinham como objetivo principal
o Rechtsstaat foram abandonados. Pelos anos de 1870 e 1880,
quando nos Estados alemães (e também na França) o sistema de tribunais
administrativos alcançou sua configuração final, começou a ganhar
força o novo movimento rumo ao socialismo de Estado e ao Estado
previdenciário. Conseqüentemente, já arrefecera a disposição para
implementar o conceito de governo limitado que as novas instituições
visavam a servir, mediante uma gradativa eliminação, por meio delegislação,
dos poderes discricionários da administração. De fato, a tendência
era, então, ampliar aquelas imperfeições do recém-criado sistema,
isentando explicitamente da judicial review os poderes discricionários
exigidos pelas novas tarefas do governo.
34 Ver, por exemplo, G. Radbruch, Eínführung in die Rechtswíssenschaft (2? ed.;
Leipzig, 1913), página 108; F. Fleiner, ínstitutionen des deutschen Verwaltungsrechtes
(8? ed.; Tübingen, 1928), e E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I (Munique,
1950), página 394.