OS FUNDAMENTOS DA LIBERDADE

250 Os Fundamentos da Liberdade
É este fato que torna tão ameaçadores os ataques persistentes ao
princípio do Estado de Direito. O perigo é ainda maior porque muitas
das aplicações da supremacia da lei são também ideais dos quais podemos
desejar aproximar-nos, mas que nunca poderemos realizar totalmente.
Se o ideal do Estado de Direito estiver firmemente arraigado na
opinião pública, a legislação e a jurisprudência tenderão a aproximar-se
dele cada vez mais. Mas se for visto como um ideal impraticável, ou
mesmo indesejável, e as pessoas deixarem de lutar pela sua realização,
desaparecerá rapidamente, regredindo a sociedade para um estado de
tirania arbitrária. Isto é o que tem ameaçado, nas duas ou três últimas
gerações, todo o mundo ocidental.
É igualmente importante lembrar que o Estado de Direito limita o
governo apenas em suas atividades coercitivas. ( 7 ) Estas jamais serão as
únicas funções do governo. Mesmo para fazer cumprir a lei, o governo
precisa de um aparato de recursos humanos e materiais que deve administrar.
E existem áreas inteiras de atividade governamental, como a
política externa, em que o problema da coerção dos cidadãos normalmente
não surge. Voltaremos a esta distinção entre atividades coercitivas
e não coercitivas do governo. Por enquanto, o que importa é saber
que o Estado de Direito se refere apenas às primeiras.
O principal meio de coerção de que o governo dispõe é a punição.
No Estado de Direito, o governo pode violar a esfera privada de um indivíduo
apenas como punição por este haver infringido uma norma geral
conhecida. O princípio "nullum crimen, nulla poena sine lege" ( 8 J é,
assim, sua conseqüência mais importante. Mas, embora esta afirmação
possa parecer inicialmente clara e inequívoca, uma série de dificuldades
surgirá se nos perguntarmos o que a palavra "lei" significa exatamente.
Certamente o princípio não se cumpriria se a lei dissesse apenas que to-
zerischen Demokratie (Zurique, 1933), reeditado em Ausgewiihlte Schrijten und Reden
(Zurique, 1941); e L. Duguit, Traité de droit contitutionnel (2? edição; Paris, 1921), página
408.
7 Parece ter sido a incompreensão desse problema por Lionel Robbins ("Freedom
and Order", em Economics and Public Policy [Brookings Lectures, 1954 (Washington,
DC., 1955)], página 153) que o fez temer que sugerir "uma concepção de governo por demais
limitada à execução de leis conhecidas, excluindo fur.ções que dependem da iniciativa
e do poder discricionário que sem distorção não podem ficar fora do quadro geral",
simplificasse nossa posição e a expusesse ao ridículo.
8 Cf. S. Glaser, "Nullum crimen sine lege", lo urna/ of Compara tive Legislation and
International Law, 3? Sér., Vol. XXIV (1942); H.B. Gerland, "Nulla poena sine lege",
em Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverjassung, Vol. I (Berlim, 1929); J.
Hall, "Nulla poena sine lege", Yale Law Journal, Vol. XLVII (1937-38); De la Morandiere,
De la reg/e nu/la poena sine lege (Paris, 1910); A. Schottlander, Die geschicht/iche
Entwicklung des Satzes: Nu/la poena sine lege ("Strafrechtliche Abhandlungen", Vol.
CXXXII [Breslau, 1911]); e O. Giacchi, "Precedenti canonistici dei principio 'Nullum
crimen sine proevia lege penali' ",em Studi in onore di F. Scaduto, V o!. I (Milão, 1936).
Quanto à possibilidade de tal princípio constituir pressuposto fundamental do Estado de
Direito, ver Dicey, Constitution, página 187.
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dos os que desobedecem às ordens de alguma autoridade serão punidos
de uma forma específica. Porém, mesmo nos países mais livres a lei freqüentemente
parece possibilitar tais atos de coerção. Talvez não haja
um país em que um indivíduo não se torne, em certas ocasiões, passível
de punição por "um ato que implica prejuízo público" ou por "perturbar
a ordem pública" ou por "obstruir a ação da polícia" - como
quando ele desobedece a um policial. Portanto, não compreenderemos
totalmente mesmo essa parte crucial da doutrina se não examinarmos
todo o complexo de princípios que, juntos, possibilitam a existência do
Estado de Direito.
2. Os Atributos da Verdadeira Lei
Vimos anteriormente que o ideal da supremacia da lei pressupõe
uma concepção bem definida do que significa a palavra "lei" e que
nem todos os atos emanados da autoridade legislativa constituem uma
lei neste sentido. ( 9 J Na prática corrente, tudo que foi estabelecido de
maneira apropriada por uma autoridade legislativa é chamado "lei".
Mas só algumas dessas leis, no sentido formal da palavra (lOJ- e hoje em
dia geralmente apenas uma proporção muito pequena -são leis substan-
9 Ver particularmente Carl Schmitt, Unabhiingigkeit der Richter, Gleichheit vor dem
Gesetz und Gewiihrleistung des Privateigentums nach der Weimarer Verjassung (Berlim,
1926), e Verjassungslehre.
10 Sobre esta distinção, ver P. Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches (5? edição,
Tübingen, 1911-14), II, 54-56; E. Seligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und
jormellen Sinn (Berlim, 1886); A. Haenel, Studien zum deutschen Staatsrechte, Vol. II:
Gesetz imjormellen und materiellen Sinne (Leipzig, 1888); Duguit, op. cit., c R. Carré de
Malberg, La Loi: Expression de la volonté gén"érale (Paris, 1931).
Em relação a isso, também tem grande importância uma série de casos do direito
constitucional americano, dos quais citaremos apenas ·dois.
Provavelmente, a sentença mais conhecida é a do juiz Mathew, no processo Hurtado
versus Estado da Califórnia, 110 U.S., página 535: "Nem todo ato em forma de legislação
é lei. A lei é algo mais que o mero exercício da vontade como um ato de poder. Não
deve ser uma norma especial para uma pessoa específica ou um caso específico, mas, na
linguagem de Mr. Webster e de acordo com sua conhecida definição, 'a lei geral: uma lei
que ouve, antes de condenar, que procede de acordo com a investigação e que pronuncia
sua sentença somente depois do julgamento', de forma 'que cada cidadão tenha garantidas
sua vida, liberdade, propriedade e imunidade sob a proteção das leis gerais que governam
a sociedade', e desse modo definindo como contrários ao due process oj law a supressão
dos direitos e funções civis de um indivíduo, os decretos punitivos, os atos de confisco,
os que tendem a alterar julgamentos, os que diretamente transferem a propriedade
de um indivíduo para outro, as decisões e decretos do Legislativo e outras semelhantes
atribuições especiais, parciais e arbitrárias de poder, sob a forma de legislação. O poder
arbitrário que faz cumprir à força seus editos em detrimento das pessoas e propriedades
dos súditos não é uma lei, mesmo que esteja sob a forma de decreto de determinado monarca
ou de uma multidão anônima. As limitações impostas por nossa lei constitucional à
ação dos governos, tanto estaduais quanto federal, são essenciais para a preservação dos
direitos públicos e privados, apesar do caráter representativo de nossas instituições políti-