OS FUNDAMENTOS DA LIBERDADE

252 Os Fundamentos da Liberdade
tivas (ou "materiais"), que regulam as relações entre indivíduos ou entre
indivíduos e o Estado. Em sua grande maioria, as assim chamadas
leis são, antes, instruções baixadas pelo Estado para seus funcionários
relativas à maneira pela qual eles devem conduzir o aparelho governa:
mental e os meios de que dispõem. Hoje, em toda parte, é tarefa do
mesmo Legislativo dirigir o uso desses meios e fixar as normas que o cidadão
comum deve observar. Embora esta seja uma prática estabelecida,
não precisa necessariamente permanecer inalterada. Não posso deixar
de pensar se não será desejável evitar a confusão entre esses dois tipos
de decisão, 1 11 ) confiando as tarefas de estabelecer normas gerais e
de emitir ordens para a administração a diferentes órgãos representativos
e submetendo s.uas decisões à judicial review independente, a fim de
que nenhum deles ultrapasse suas atribuições. Embora possamos desejar
que os dois tipos de decisão sejam controlados democraticamente,
não quer dizer que deveriam estar nas mãos da mesma assembléia. 1121
As disposições presentes contribuem para impedir que se perceba
cas. A aplicação de tais limitações mediante o processo judicial é o dispositivo a que recorrem
as comunidades auto governadas para proteger os direitos dos indivíduos e das minorias
contra o poder da maioria e contra a violência dos agentes públicos que ultrapassam
os limites da autoridade legal, mesmo quando agem em nome do governo e usam a
força deste". Cf. a recente declaração contida no processo Estado versus Boloff, Oregon
Reports 138 (1932), página 611: "Um ato legislativo cria uma norma para todos: não se
trata de uma ordem dada a um indivíduo; é permanente, não transitória. A lei é universal
em sua aplicação e não uma ordem súbita concernente a uma pessoa determinada".
11 Ver W. Bagehot, The English Constitution, 1867, em Works, V, páginas 255-256:
"Em termos estritamente jurídicos, de fato, muitas leis não são propriamente leis. A lei é
uma ordem geral aplicável a muitos casos. As 'resoluções especiais' que enchem o codtgo
de estatutos e aborrecem as comissões parlamentares aplicam-se a apenas um caso específico.
Não criam leis estabelecendo diretrizes para a construção de estradas de ferro em geral;
elas decretam que tal ferrovia será construída desta localidade para aquela, e não levam
em conta nenhum outro aspecto". Hoje em dia, esta tendência tem ido tão longe,
que um eminente juiz inglês perguntou: "Não é tempo de encontrarmos outro nome para
a lei est:llutária, distinto da própria Lei? Paralei, quem sabe, ou mesmo sublei?" (Lord
Radcliffe, Law and the Democratic State [Holdsworth Lecture (Birmingham: University
of Birmingham, 1955)], página 4). Cf. também H. Jahrreiss, Mensch und Staat (Colônia,
1957), página 15: "Wir sollten es uns einmal überlegen, ob wir nicht hinfort untei diesem
ehrwürdigen Namen 'Gesetz' nur solche Normen setzen und Strafdrohungen nur hinter
solche Normem stellen sollten, die dem Jedermann 'das Gesetz' zu werden vermógen. Sie,
nur sie, seien 'Gesetze'! Alie übrigen Regelunge- die technischen Details zu solchen echten
Gesetzen oder selbststãndige Vorschriften ephemeren Charakters - sollten ãusserlich abgesondert
unter einem anderen Namem, ais etwa 'Anordnungen' ergehen und allenfalls Sanktionen
nicht strafrechtlichen Charakters vorsehen, auch wenn die Legislative sie
besch1iesst".
12 É interessante refletir sobre o que teria ocorrido se, quando a Câmara dos Comuns
conseguiu o controle exclusivo sobre gastos e, portanto, o controle sobre a administração,
a Câmara dos Lordes exigisse poder exclusivo de elaborar leis gerais, incluindo princípios
pelos quais o cidadão poderia ser compelido a pagar impostos. A divisão de competência
das duas câmaras legislativas com base neste princípio nunca foi experimentada,
mas se deveria pensar nessa possibilidade.
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que, embora o governo tenha de administrar os meios colocados à sua
disposição (incluindo os serviços de todos aqueles que foram contrata·
dos para executar suas instruções), isto não significa que ele deveria administrar
igualmente as atividades dos cidadãos privados. O que distingue
uma sociedade livre de uma sociedade não livre é que, na primeira,
cada indivíduo tem uma esfera privada reconhecida, claramente distinta
da esfera pública, e o cidadão privado não está sujeito a qualquer ordem,
mas deve obedecer somente às normas que são igualmente aplicáveis
a todos. No passado, o homem livre vangloriava-se de que, desde
que se mantivesse nos limites das leis conhecidas, não tinha necessidade
de pedir a permissão de alguém ou de obedecer às ordens de alguém. É
duvidoso que qualquer um de nós possa dizer o mesmo hoje.
As normas gerais e abstratas, que são leis em seu sentido substantivo,
constituem essencialmente, como vimos, medidas de longo prazo,
referindo-se a casos ainda desconhecidos e não contendo referências a
determinadas pessoas, lugares ou objetos. Tais leis devem sempre ser
prospectivas, nunca retrospectivas, em seus efeitos. Este é um princípio
quase universalmente aceito, mas nem sempre expresso em forma de
lei; representa um bom exemplo daquelas normas metalegais que devem
ser observadas para que o Estado de Direito seja viável.
3. Imutabilidade e Clareza da Lei
O segundo principal atributo que deve ser exigido das verdadeiras
leis é que sejam conhecidas, claras e imutáveis. 1 13 ) A importância da
imutabilidade e clareza da lei para a viabilidade de uma sociedade livre
dispensa comentários. Não existe, provavelmente, fator que tenha contribuído
mais para a prosperidade do Ocidente do que a relativa imutabilidade
e clareza da lei, que aqui predominou. < 14 l O fato de a total
imutabilidade e clareza da lei ser um ideal que devemos sempre buscar
mas que jamais poderemos alcançar com perfeição não altera a veracidade
dessa constatação. Tornou-se moda menosprezar os progressos
feitos para implantar esse ideal e pode-se entender por que os juristas,
que se ocupam principalmente de litígios, tendem a fazê-lo. Eles tratam
normalmente de casos cujo resultado é incerto. Mas o grau de imutabilidade
e clareza da lei deve ser julgado pelas disputas que não são leva-
13 Ver H.W. Wade, "The Concept of Legal Certainty", Modem Law Review, Vol.
IV (1941); H.Jahrreiss, Berechenbarkeitund Recht (Leipzig, 1927); C.A. Emge, Sfcherheit
und Gerechtigkeit (" Abhandlungen der Preussischen Akademie der Wissenschaften,
Phil.-hist. Klasse", N? 9 [1940]); e P. Roubier, Théorie générale du droit (Paris, 1946),
especialmente páginas 269 e seguintes.
14 Cf. G. Phillips, "The Rule of Law", Joumal of Comparative Legislation, Vol.
XVI (1934), e as obras ali citadas. Ver, contudo, Montesquieu, Spirit of the Laws, VI, 2,
e a extensa análise, em Max Weber, Law in Economy and Society, ed. M. Rheinstein
(Cambridge: Harvard University Press, 1954); também Neumann, op. cit., página 40.