Diretoria da EMERJ

consequências. Mesmo a figura do tatbestand ou da fattispecie
(tipicidade) é relativa, porque ela se baseia numa semelhança de
categorias de fatos, quando não é possível contrapor situação de
fato a efeito jurídico, porque aquela só pode ser concebida dentro
de uma norma, pois é desta que dependem os fatos extrajurídicos
para se tornarem jurídicos. O tipo de fato só passa a ter efeitos
jurídicos quando examinado de acordo com a finalidade da norma
que o regula.
Carnelutti diz que a fattispecie é conceito, uma possibilidade,
ao passo que o fato é história, é realidade, é uma existência.
Devido a todas essas dificuldades, é que hoje já se fala em distinguir
a existência da essência dos fatos, aquela examinada pelo juiz
de primeira instância ou de instância inferior (juízo histórico), e
esta examinada pelos tribunais superiores em matéria de cassação
(juízo crítico).
A matéria é importantíssima para distinguir questões de fato
de questões de direito em recurso extraordinário. Para o excelente
jurista Amílcar de Castro, o juiz cria os fatos e o direito. Não se
pode dizer, afirma ele, que o juiz aplica o direito aos fatos, porque
fatos não são os acontecimentos em si mesmos, mas os acontecimentos
vistos à luz de critérios estabelecidos pelas normas jurídicas.
O juiz reconstitui os fatos através de um resumo das provas
por ele interpretadas. O fato, perante o juiz, é sempre um fato reconstituído
e nunca um fato acontecido, é sempre uma resolução
judicial que declara o que aconteceu, o juiz não julga fatos, mas
só a prova dos fatos; fato para o juiz “pode não ser aquilo que os
interessados viram acontecer, mas é sempre o que o juiz verificou
nos autos e declara que aconteceu”.
Frank diz que os fatos são subjetivos, e Satta escreve que o
juiz cria o fato, não como invenção, mas como escolha, através de
mil possibilidades ou hipóteses, daquelas que lhe pareceram mais
conformes à realidade, escolha que é criação e não simples percepção.
Daí poder a sentença estabelecer uma verdade fictícia,
formal ou legal, presumida, que pode não coincidir com a verdade
real, ou seja, a coisa julgada pode fazer do branco, preto, e do
quadrado, redondo. V. fato e direito. B. Amílcar de Castro, Direito
Revista da EMERJ, v. 13, nº 49, 2010
127