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poderá ser rediscutido, seja na liquidação do restante do prejuízo, seja na ação civil ex delicto, ou ainda na impugnação ao cumprimento de sentença. 31 Diversa é a estabilidade da sentença criminal no que tange ao “dever de indenizar”. Mesmo antes da reforma, por força do art. 91, I do CP, sempre fora compreendido como um “efeito genérico” da sentença tornar certa tal obrigação. O an debeatur é definido pelo juiz criminal em cognição exauriente, e a “certeza” do título, fixada na esfera penal, torna-se imutável e indiscutível, não podendo haver rediscussão no cível, como já afirmava a doutrina clássica. Tornaghi dizia que a sentença penal traz certeza não só no que se refere ao seu conteúdo criminal (a pena) mas também no que tange à declaração da obrigação de indenizar: resolve o an debeatur, deixando para a liquidação o quantum debeatur. 32 E o panorama não mudou após a edição do art. 387, IV do CPP. É só a liquidez do título executivo, ou seja, a fixação do valor mínimo do dano, que está submetida potencialmente a novas discussões, de acordo com a prova produzida e a cognição possível. O leitor poderia imaginar alguma incongruência: como imaginar que o valor mínimo, definido na esfera penal, possa ser rediscutido no cível Poderia o juízo cível, após fixado o dever de indenizar no processo penal, concluir não haver valores a ressarcir Ora, se isso ocorrer, não será estranho ao sistema processual, em que é possível a chamada “liquidação pelo valor zero”, na qual, apesar de fixado o an debeatur, o processo liquidatório não apura qualquer valor. 33 6.Necessária observância do contraditório Anteriormente, ficou assentado que o juiz tem o poder-dever de fixar o valor mínimo da indenização, que independe de pedido 31 Portanto, a cognição depende do resultado da prova, e, em sendo sumária, não torna a discussão sobre o mínimo indenizatório imutável e indiscutível. Ocorre aqui algo similar à cognição no mandado de segurança. 32 TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. Op.cit., p. 442-443 e 445-446. 33 Claro que o fenômeno da liquidação por valor zero é excepcional, e geralmente, como bem lembrou Fredie Didier Jr., “patológica”, porque a existência de dano é pressuposto do an debeatur do título. Não obstante, é uma possibilidade admitida na doutrina e que funcionaria como regra de fechamento sistêmico no modelo aqui proposto. Revista da EMERJ, v. 13, nº 49, 2010 315
expresso. Ao magistrado são abertas cognição e decisão a respeito do tema por força de lei, podendo conhecer de ofício das questões referentes ao valor do dano. Porém, a moderna configuração do princípio do contraditório exige que haja debate entre as partes mesmo a respeito das questões que o juiz possa conhecer ex officio. No processo contemporâneo, não são permitidas as chamadas decisõessurpresa ou juízos de “terza via”. 34 Portanto, embora seja dispensado requerimento do interessado, não basta que haja prova suficiente dos prejuízos: deve haver debate prévio no processo. 35 E isto se aplica também ao processo penal, mesmo impregnado do interesse público que lhe é característico. 36 Assim têm sido as decisões de nossos tribunais a respeito do art. 387, IV do CPP. 37 E o mesmo é notado também no direito comparado, onde, mesmo quando a lei processual penal permite que o juiz decida 34 CABRAL, Antonio do Passo. “Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito”, in Rivista di Diritto Processuale, Anno LX, nº 2, apr.-giug., 2005, p. 456-457; Idem, Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 247 e ss; DI- DIER JR., Fredie. “O princípio da cooperação: uma apresentação”, in Revista de Processo, ano 30, n. 127, set. 2005, p. 77-78; FERRAND, Frédérique. “Le principe contradictoire et l’expertise en droit comparé européen”, in Revue Internationale de Droit Comparé, v. 52, nº 2, 2000, p. 357; COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del ‘giusto processo’. Torino: G.Giappichelli, 2004, p. 58-59; NUNES, Dierle José Coelho. “O princípio do contraditório: uma garantia de influência e não surpresa”, in DIDIER JR., Fredie e JORDÃO, Eduardo Ferreira (Coord.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 168-169; DENTI, Vittorio. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”, in Rivista di Diritto Processuale, 1968, p. 224-225; GRECO, Leonardo. “O princípio do contraditório”, in Revista Dialética de Direito Processual, nº 24, mar., 2005, p. 76-77. 35 Não podemos, com todas as vênias, concordar com HERTEL, Daniel Roberto. “Aspectos processuais civis decorrentes da possibilidade de fixação de indenização civil na sentença penal condenatória”, Op.cit., p.65. 36 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 3ª Ed., 2005, p. 116-117. 37 TJ/SP - Apelação n° 990.09.105572-7, Rel. Des. Pinheiro Franco, j.24.09.2009; Apelação n° 990.09.077292-1, Rel. Des. Fábio Gouveia, j.17.09.2009; TJ/MG – Processo n. 1.0243.07.004753-1/001, Rel. Des. Antonio Carlos Cruvinel, j.19.05.2009; TJ/MG – Processo n.1.0290.00.005820-3/001, Rel. Des. Renato Martins Jacob, j.24.06.2009; TJ/RS - Apelação nº 70028617801, Rel. Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, j.16.09.2009; TJ/ES - Apelação nº 38070044276 – Rel. Des. Sergio Bizotto Pessoa de Mendonça, j.11.02.2009. 316 Revista da EMERJ, v. 13, nº 49, 2010
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