RISCO E FUTURO DA

O Direito à Saúde e a Judicialização da Política
O que se está discutindo na decisão mencionada é justamente a possibilidade
do Judiciário tratar dos direitos fundamentais como obrigação imediata
e o que isso significa em termos de alcance, tendo em vista limites orçamentários
ou a separação de poderes.
Intricado problema surge quando há conflito entre demandas de saúde
de primeira necessidade de um único indivíduo e demandas de saúde de
primeira necessidade de uma coletividade. Sabe-se que a reserva do possível
não fala apenas da limitação de recursos, mas também do fato de que há
um orçamento (que é finito) e que a obtenção de um remédio por um pode
inviabilizar que outras centenas tenham acesso a tratamentos indispensáveis
à manutenção de suas vidas. Isso também viola o direito à saúde (e à vida)
desses outros. O ideal seria que a administração pública disponibilizasse recursos
suficientes para salvaguardar todas as vidas; todavia, sabe-se que isso
dificilmente seria viável. Portanto, em situações limite como esta, o Judiciário
deve no “caso a caso” verificar as condições fáticas e jurídicas, abalizado pelos
princípios do “mínimo existencial” e da “vedação do retrocesso” para, de acordo
com as questões e teses postas no caso – mediante amplo contraditório –,
verificar qual direito é adequando.
É preciso também retomar duas questões que estão presentes em decisões
que tratam da judicialização de direitos sociais e devem ser lembradas: a) a
diferença entre “pretensões prima facie legítimas” a direito e seu uso abusivo; 20
e b) a questão da “progressividade” de direitos sociais, econômicos e culturais
nem sempre associáveis a prestações imediatas e correlatas por parte do Estado
(pelo menos no que tange a entender que possuir tais direitos daria ao titular
direito a “qualquer grau” de prestação que esteja acima do limite do possível ).
O problema quanto ao fornecimento de medicamentos foi tratado nas
decisões monocráticas dadas nas Suspensões de Tutela Antecipada (STA) 175
e 178 e também a 244 21 . Houve Audiência Pública no STF para fornecer ao
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20. Como já discutido, nem sempre pretensões válidas prima facie são adequadas ao caso concreto. Nesse sentido,
por todos, cf. Menelick de Carvalho Netto (2010).
21. Respectivamente: STA 175 (e STA 178) e STF, decisão monocrática. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09/2009
e Revista Forense, vol. 106, n. 407, 2010, p. 385-394. Posteriormente o CNJ tratou de dar efeitos erga omnes
ao entendimento do STF publicando a Recomendação 31, de 30.03.2010 (DJe. 07.04.2010). Ver também:
Nunes; Bahia (2010).