RISCO E FUTURO DA

Democracia constitucional, ativismo judicial e controle judicial
de políticas públicas
resposta e, portanto, o ordenamento jurídico não apresentaria lacunas que pudessem
justificar a discricionariedade judicial. Ainda nos chamados hard cases,
em que se acredita que tal discricionariedade pudesse ser exercitada, existiriam
princípios que, buscados na história institucional da comunidade e, dentro de
uma perspectiva abrangente da tradição desta e do direito pré-interpretativo,
serviriam de guia à atividade jurisdicional e indicariam o direito a ser aplicado
ao caso concreto, sem que novo direito fosse criado. Por detrás das regras
jurídicas, existirão sempre princípios, os quais servem de base à justificação
da decisão. Esta integração entre as regras jurídicas e os princípios constitui o
núcleo da tese dos direitos. (Kozicki, 2000, p. 184).
Desse modo, Dworkin rebate o argumento procedimentalista que vê a
revisão judicial como um limite ao processo deliberativo democrático, ao afirmar
que “‘o judicial review assegura um tipo superior de deliberação republicana’,
na medida em que viabiliza um debate político orientado por princípio, e não
apenas por valores forjados por maiorias eventuais”. (Cittadino, 2004, p 194).
Verificamos que Dworkin consegue conciliar o princípio democrático
com o princípio constitucional, prevendo tanto instituições como procedimento
e representação baseados no principio democrático, como também instituições
contramajoritárias, tais como os tribunais, mas que atuam de forma
a reforçar o próprio princípio democrático. Confira-se:
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Se os tribunais tomam a proteção de direitos individuais como sua responsabilidade
especial, então as minorias ganharão em poder político, na medida em que
o acesso aos tribunais é efetivamente possível e na medida em que as decisões
dos tribunais sobre seus direitos são efetivamente fundamentadas. O ganho
para as minorias, sob essas condições, seria maior num sistema de revisão judicial
de decisões legislativas. (Dworkin, 2000, p. 32).
Pode-se concluir, desta forma, que Dworkin defende uma concepção
constitucional de democracia, na medida em que aceita tanto a proteção dos
direitos fundamentais pelos tribunais quanto admite a existência de valores
morais, constitutivos de uma comunidade, que também devem ser protegidos
contra as maiorias eventuais.