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104 Reproduktionsmedizin im internationalen Vergleich V. Notwendigkeit eines Fortpflanzungsmedizingesetzes (FMG) aus rechtlicher Sicht 105
wicklungsfähige Embryonen zu gewinnen, wie auf die Frau in einem
Zyklus transferiert werden sollen. Dem Arzt stehe ein Beurteilungs­
spielraum zu, der nur überschritten werde, wenn die ärztliche Progno­
se nicht mehr vertretbar sei 0 . Zum Teil wird einschränkend gesagt,
dass dieses Verfahren zumindest dann straffrei nach dem ESchG sei,
wenn die Absicht besteht, zwei Embryonen zu übertragen (eDET).
Diese Auslegung, die den eSET bzw. eDET bereits heute für zulässig
hält, widerspricht jedoch sowohl dem eindeutigen Wortlaut und
Wortsinn des Gesetzes als auch dem systematischen Zusammen­
0 S. Frommel a.a.O. und die Diskussionsbeiträge im Journal für Reproduktions­
medizin und Endokrinologie in den Jahren 2004 und 2005.
Als Argument für das Bestehen eines Beurteilungsspielraums des Arztes hinsichtlich
der Zahl der zu befruchtenden Eizellen trotz Bestehen der Dreierregel werden
in der Kontroverse gerne bestimmte Gesetzesmaterialien herangezogen (Keller/
Günther/Kaiser, Kommentierung zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, Rn. 17, 169; Frommel, a.a.O.,
S. 161; Neidert, a.a.O., S. 283). Der Gesetzgeber habe, so wird gesagt, sogar eine
»Viererregel« als zulässig angesehen. Zum Beleg dazu wird die Begründung des
ursprünglichen Gesetzentwurfs zum ESchG (Drs. 11/5460) zitiert, in der es hieß:
»Aufgrund bisheriger Erfahrungen ist davon auszugehen, dass es bei Verwendung
einwandfreier Ei­ und Samenzellen in etwa 80 Prozent der Fälle zu einer extrakorporalen
Befruchtung kommt. Auch der Arzt, der es aus medizinischen Gründen
für angezeigt hält, drei oder vier Embryonen gleichzeitig zu transferieren, wird
deshalb in keinem Fall genötigt sein, mehr als vier Eizellen zu befruchten.« (Drs.
11/5640, S. 9) Allerdings enthielt der ursprüngliche Gesetzentwurf, zu dem diese
Begründung gehörte, überhaupt noch keine zahlenmäßige Begrenzung der zu
befruchtenden Eizellen, auch nicht in § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG­E. Der Gesetzgeber
hat sich noch im Gesetzgebungsverfahren selbst korrigiert und die Dreierregel
in § 1 Abs. 1 Nr. 3 (und Nr. 4 betr. Gametentransfers) eingefügt. In der zur 3.
Lesung vorgelegten Beschlussempfehlung (Drs. 11/8057), die den Gesetzentwurf
Drs. 11/5640 samt Begründung ersetzt und die die maßgebliche Grundlage für
die Verabschiedung des Gesetzes war, wird die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 4 neu
eingefügte Dreierregelung wie folgt begründet: »Die in § 1 Abs. 1 durch die neu
einzufügenden Nummern 3 und 4 vorgeschlagenen Regelungen begründen die
Koalitionsfraktionen damit, dass nach dem Stand der Wissenschaft und Praxis es
nicht notwendig sei, mehr als drei Embryonen zu übertragen und mehr als drei
hang der Nr. 3 und Nr. 5 und dem Willen des Gesetzgebers und den
ethisch­rechtlichen Motiven des ESchG, bei denen der grundrechtlich
erforderliche Lebensschutz des Embryos in­vitro und damit zusam­
menhängend die Vermeidung der Entstehung überzähliger Embryo­
nen und die Verhinderung einer Befruchtung auf Vorrat bestimmend
waren. Der Arzt nimmt es beim eSET/eDET­Verfahren demgegenüber
in Kauf, mehr Embryonen zu erzeugen als in einem Zyklus auf die
Frau übertragen werden sollen.
Als zusätzliches Argument für eine Anwendung des eSET/eDET be­
reits nach geltendem Recht wird auch gesagt, dass sich die Definition
des Embryo in § 8 ESchG nach Sinn und Zweck nicht auf Embryo­
nen beziehen könnten, die vom Arzt als voraussichtlich nicht ent­
wicklungsfähig beurteilt werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass die
Definition des § 8 ESchG nicht nach dem Maß der Entwicklungs­
Eizellen zu befruchten, um die Einnistungsmöglichkeiten zu optimieren.« (Drs.
11/8057, S. 14) Demnach hat sich der Gesetzgeber im vollen Bewusstsein der Problematik
dafür entschieden, die im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehene
offenere Regelung und den Beurteilungsspielraum aufzugeben und sowohl für
die Befruchtung von Eizellen als auch für die Übertragung von Embryonen eine
zahlenmäßig feststehende Höchstgrenze vorzuschreiben. Dass die Zahl drei nur
in der Nr. 3 und nicht auch in der Nr. 5 festgeschrieben wurde, war gesetzestechnisch
erforderlich, um den Willen des Gesetzgebers umzusetzen: er wollte das
Entstehen überzähliger Embryonen in allen Fällen (also z.B. auch dann, wenn
Arzt und Paar die Absicht haben, nur ein oder zwei Embryonen zu transferieren)
vermeiden. Hätte man in Abs. 1 Nr. 5 ebenfalls die Zahl drei festgeschrieben,
wäre gerade nicht ausgeschlossen gewesen, mehr Embryonen zu befruchten, als
übertragen werden sollen.
§ 8 lautet: »(1): Als Embryo im Sinne dieses Gesetzes gilt bereits die befruchtete,
entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung
an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei
Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu
einem Individuum zu entwickeln vermag. (2) In den ersten vierundzwanzig
Stunden nach der Kernverschmelzung gilt die befruchtete menschliche Eizelle