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142 Defendiendo el derecho humano a la vida en Latinoamérica
Abortos no punibles. Artículo 86 del Código Penal
Dispone que no es punible
el aborto practicado por un
médico diplomado con el
consentimiento de la mujer
encinta:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios
(aborto terapéutico).
2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometidos sobre una mujer idiota o demente. En este caso, requiere
el consentimiento de su representante legal para practicar el aborto
(aborto eugenésico).
Según el Código Penal argentino, un delito no es punible cuando se dispone
la procedencia de una excusa absolutoria. Esta excusa implica que ante la
comisión de un hecho delictivo, el legislador, en su margen discrecional, decide
no aplicar la sanción prevista en el tipo penal correspondiente por razones de
política criminal. 38
El artículo que se comenta prescribe que “no es punible” el aborto practicado
en las condiciones allí previstas. Lógicamente, para que esta excusa absolutoria
opere correctamente, primero debe haberse cometido el delito, ya que el juzgamiento
es siempre posterior al hecho. No se trata, por tanto, de abortos permitidos,
ni mucho menos de un pretendido derecho a abortar.
Aborto “terapéutico”
Se suele denominar aborto necesario 39 o terapéutico aquel que está contemplado
en el inc. 1 del artículo 86 del Código Penal. Éste se caracteriza por el
aparente enfrentamiento entre dos bienes jurídicos igualmente protegidos: la vida
de la madre y la vida del feto.
El inc. 1° del artículo 86 prevé que “El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible si se ha
hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese
peligro no puede ser evitado por otros medios”.
Del texto mismo del artículo se desprende que la excusa absolutoria mencionada
tiene los siguientes requisitos taxativos, a saber: a) consentimiento de la
desde la concepción en el seno materno.
38 Se puede citar como ejemplo de delito no punible, el hurto de dinero de los hijos respecto
de sus padres, que según el artículo 185 inc. 1 del Código Penal, no resulta sancionado. Pero
es importante resaltar que de la no punibilidad del delito no se desprende la existencia de
un derecho a hurtar en tales circunstancias.
39 Sebastian SOLER, Derecho Penal Argentino, ed. Tea, Buenos Aires, 1992, T. III, p. 111.