GEREKCELI-KARAR

Rüşvet suçu, iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak
suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden
hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından
rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Yararı sağlayan veya bu yolda
anlaşmaya varan (vaatte bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir
“rüşvet anlaşması” bulunmaktadır.
Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin yerleşmiş kararlarında, gerekse
öğretide ağırlıklı bir görüş olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren,
yapmaması gereken bir işin yapılması veya yapması gereken bir işin yapılmaması karşılığında,
fertle arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet
anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin fert veya kamu görevlisinden gelmesinin
önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik
olarak, kamu görevlisi tarafından ferde veya fert tarafından kamu görevlisine doğrudan veya
örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle
bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka
deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.10.007 tarih ve 2007/5-174 esas-2007/213 sayılı
kararında ise; “Yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için elde edilen menfaatin rüşvet
suçunu oluşturmayacağı” hükme bağlamış, “haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu
görevlilerine menfaat temininin rüşvet suçunu oluşturmayacağı, koşulları gerçekleştiğinde
irtikaptan söz edilebileceği”, yapması gereken işi yapmak için menfaat temin eden kamu
görevlisinin, irtikap düzeyine ulaşmayan eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu
oluşturabileceği düşünülmelidir” ,
Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 07.07.2011 tarih ve 2011/7022-2011/9666 sayılı kararı;
“Kamu hizmetlerinin eşitlik ve likayat açısından adalete uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin
rüşvet kabul etmez ve satın alınamaz oldukları hususunda toplumda hakim olan güvenin
korunması amacıyla TCK nun 252.maddesinde düzenlenmiş olan rüşvet suçunun bir kamu
görevlisinin ya da anılan maddenin 4.fıkrasında sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilerin
görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı yasal
zeminde bulunmayan her iki tarafın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak ortaya
koydukları doğrudan veya örtülü bir istek ile özgür irade ürünü rızalar sonucunda oluşan ve şarta
bağlı olmayan anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıyla oluşacağı cihetle...” yönündedir.
(Kaynak: İhaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçları kitabı, A. C. Tuğrul, sayfa 332-354 )
Bu noktada TCK da yer alan kamu görevlisi tanımını yapmak gerekmiştir. 5237 Sayılı
TCK nun tanımlar başlıklı 6.maddesinin c fıkrasına göre kamu görevlisi deyiminden; kamusal
faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yolu ile ya da herhangi bir surette sürekli, süreli
veya geçici olarak katılan kişi anlaşılmaktadır.
765 sayılı TCK’nın 279. maddesinde, Devlet faaliyetlerini kamu görevi ve hizmeti
olarak ikiye ayırmaktaydı. Bu faaliyetler içerisinde personelin işlevinin kamu görevi olması
durumunda ‘memur’ olduğu, buna karşın, personelin işlevinin kamu hizmetini yürütmek olması
durumunda ‘hizmetli’ olduğu kabul edilmekteydi. Örneğin, belediyede veya nüfus müdürlüğünde
görev yapan yönetici veya daktilo memuru olan kişiler kamu görevlisi sayılırken, 657 sayılı
Kanuna da tabi olmasına karşın odacı, itfaiye eri, ahçı, marangoz, vb. kimseler ve kadrolu işçiler
‘kamu hizmetlisi’ kabul edilirlerdi. Dolayısıyla 765 sayılı Kanun, kamu personelinin kamu
fonksiyonu içerisindeki hukuki işlevini, görevini esas alan ve bu anlamda ‘sübjektif’
sayılabilecek bir ölçüt kullanmakta idi.
564/678