GEREKCELI-KARAR

5237 sayılı TCK 6/1-c maddesinde ise kamu görevlisi; “kamusal faaliyetin
yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici
olarak katılan kişi” biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca artık kamu personelinin idari
fonksiyon içerisindeki işlevinin ne olduğu araştırılmayacaktır. Bunun yerine, idarenin
fonksiyonunun ‘kamusal faaliyet’ niteliğinde olup olmadığı ve personelin de bu faaliyete yasaya
uygun olarak iştirak edip etmediği incelenecektir.
Ancak, yeni TCK’nin getirdiği tanım da yeni tartışmalara yol açmıştır. Önceki yasa
döneminde sürdürülen “kamu görevi nedir?” veya “kim memurdur?” tartışmalarının yerini;
“kamusal faaliyet nedir?” ve “kamu görevlisi kimdir?” tartışmalarına bırakmıştır. Kamusal
faaliyet teriminin anlaşılabilmesi için İdare Hukuku kavramlarından yararlanılmalıdır.
Faaliyet, etkinlik kelimesiyle eş anlamlıdır. İdare Hukukunda ‘faaliyet’ kavramı;
‘idarenin görevi’ veya ‘fonksiyonu’ anlamında kullanılmaktadır. Yine ‘idarenin etkinliğinin ne
olduğu’ sorusunun cevabının da, “kamu hizmetlerini yürütmek” olduğu kabul edilmektedir.
İdare Hukukunda ‘kamusal faaliyet’ yerine, ‘kamu hizmeti’, ‘kamu fonksiyonu’ ve
‘kamu yararı’ kavramları kullanılmaktadır. Anayasanın 128. maddesinde de, Devletin
etkinlikleri; ‘kamu hizmeti’ olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca Anayasanın 128/1. maddesinde
Devlet, KİT’ler ve diğer kamu tüzel kişilerince yürütülen “kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli
ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği” belirtilmektedir. Şu
halde, kamusal faaliyet kavramının ‘kamu hizmeti’ kavramı ile eş anlamlı olup olmadığını
incelemek gerekmektedir.
İdare Hukukunda kamu hizmeti kavramı, yalnızca Devlet ve kamu kurum ve
idarelerince yürütülen kamuya yararlı hizmetlerle sınırlı değildir. Bunun yanında diğer özel veya
tüzel kişilerce, kamu idaresinin denetiminde yürütülen kamuya yararlı hizmetleri de (imtiyaz
usulü vb.) kapsamaktadır. Bu nedenle, kamusal faaliyet kavramının temelinde kamu hizmetinin
bulunduğunu, ancak Ceza Hukuku bakımından ‘kamu hizmeti’ teriminden daha dar ve özel bir
anlam içerdiğini kabul etmek gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kamusal faaliyet niteliğini
taşıyan tüm etkinliklerin mutlaka ‘kamu hizmeti’ vasfında olduğu kabul edilebilecek iken, her
kamu hizmetinin kamusal faaliyet niteliğinde olmadığı söylenmelidir.
Bu açıklamalara göre; kamu hizmeti olarak üstlenilen bir faaliyetin, yasaya veya siyasi
iradeye dayalı olarak kurulmuş olması ve yürütülmesinde “genel idare esaslarının” geçerli
bulunması (Any.m.128/1) durumunda kamusal faaliyetin varlığından söz edilebilir. Genel idare
esasları kavramı; kamu hukuku rejiminin ve kamusal yönetim usullerinin varlığını
gerektirmektedir. Kamu hukuku rejiminin varlığı ise; faaliyetin kanunla kurulup, işlem ve
eylemlerinin yargı denetimine tabi olmasını, idarenin bütünlüğü ilkesine uyulmasını, yönetim
anlayışının merkezi idare veya yerinden yönetim ilkesine dayanmasını, personelin görev ve
sorumlulukları ve disiplin yönünden güvenceye kavuşturulmuş olmasını zorunlu kılmaktadır.
Konuyu yine İdare Hukuku terimleriyle açarsak; kamu idarelerini oluşturan; merkezi
idare (Başbakanlık ile bakanlıkların merkez ve taşra örgütleri) merkezi idareye yardımcı
kuruluşlar (Milli Güvenlik Kurulu, Sayıştay, DPT, TSK, Devlet Denetleme Kurumu vs.) ve
mahalli idareler, yasama organı ve yargı organları kamusal faaliyet yürütmektedir.Ayrıca; kamu
kurumları olan, hizmet yerinden yönetim kuruluşları niteliğindeki üniversiteler, TRT, TODAİ,
TÜBİTAK, KİT’ler vb. kurumların da kamusal faaliyet yürüttükleri kabul edilmelidir.
Hangi kamu tüzel kişisinin kamusal faaliyet yaptığı belirlenince, bu faaliyete iştirak
eden kişinin de kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle artık, kamusal
faaliyetin yürütülmesine iştirak eden kişinin, kamu hizmeti mi yoksa görevi mi yaptığı şeklinde
565/678