El-BAHITH REVIEW Number 05 _ University Of Ouargla Algeria

More documents

Recommendations

Info

______________________________________________________________________ عقد البيع بالإيجار.‏ ص.‏ ص.‏ 182-173 عقد البيع بالإيجار الأستاذة حمليل نوارة - بجامعة تيزي وزو إن ّ حق المواطن في السكن حق اجتماعي ودستوري،‏ على الدولة التكفل به.‏ في وقت كان قطاع السكن منظما في ظل نظام سياسي واقتصادي واجتماعي،‏ حيث كان يسيطر خلالها القطاع العمومي على مشاريع السكن،‏ وكان التمويل يقتصر على قناة واحدة هي خزينة الدولة أو الصندوق الوطني للتوفير والاحتياط على الأكثر.‏ زاد في تدهور وضعية قطاع السكن المشاكل التي عرفتها سوق العقار،‏ أضف إليها احتكار الدولة لإنتاج واستيراد مواد البناء،‏ فكان عرضها محدودا في حين لا يعرف الطلب إلا تزايدا مستمرا.‏ إزاء عجز الدولة عن سد حاجيات المواطن وتلبية طلباته المستمرة،‏ ما كان عليها إلا إعادة تنظيم القطاع العقاري بدءًا من القانون رقم ثم ّ القانون رقم ، المتعلق بالتهيئة والعمران وصولا إلى المرسوم التشريعي رقم المتعل ّق بالنشاط العقاري الذي أعطى بعثا جديدا للنشاط العقاري في الجزائر مشجعا الاستثمار في هذا القطاع والذي ألغى القانون رقم ، بموجب المادة 30 منه.‏ 07-86 (1) 25-90 (3) 03-93 . (5) (2) 29-90 (4) الجدير بالذ ّكر أن ّ هذا المرسوم وضع تنظيما خاصا ومستقلا لنشاط عقاري كان يمارس قبل صدور هذا المرسوم ألا وهو البيع على التصاميم أو بيع شقق قيد الإنجاز.‏ وهي آلية من شأا توسيع صيغ الحصول على السكن دون الاضطرار إلى دفع كامل الثمن عند الشراء،‏ لكن تظل هذه الصيغة ضيقة الممارسة من قبل المرقيين العقاريين.‏ أما الصيغة الحديثة التي نرغب أن نخصص لها هذا البحث هي صيغة البيع بالإيجار المستحدثة بموجب المرسوم التنفيذي رقم 105-01 نحاول من خلال هذه الدراسة البحث عن الطبيعة القانونية لهذا العقد الجديد ومكانته في ظل الصيغ الأخرى القائمة وبالتأكيد البحث عن الضمانات التي يقرها لطرفي العقد.‏ : المبحث الأول الصيغة القانونية لعقد البيع بالإيجار إذا كانت العقود المسماة هي تلك العقود التي خصص لها المشرع اسما وول ّى لها تنظيما خاصا ، فإن ّ عقد البيع بالإيجار عقد مسمى في التشريع الجزائري،‏ وذلك بموجب المرسوم التنفيذي رقم الذي خصص له تنظيما مستقلا،‏ لكن هذه الاستقلالية لا تجعله في معزل عن بعض النظم القانونية المقاربة له تارة والتي يماثلها في الأثار تارة أخرى،‏ ذلك لهو الداعي لدراسة طبيعة هذا العقد التي لا تتأتى لنا إلا بعد تعريفه واستنتاج خصائصه لمحاولة تحليله ومقاربته من باقي المفاهيم.‏ 105/01 المطلب الأول ما هية هذا العقد : سندرس ماهية هذا العقد من خلال إيراد تعريف مختلفة لفقهاء ينظرون لعقد البيع بالإيجار من زاويا متعددة ومن خلال تعدد هذه التعاريف سنستنبط أهم الخصائص التي تميز عقد البيع بالإيجار عن غيره من العقود.‏ : الفرع الأول تعريف عقد البيع بالإيجار إن بدأنا من التعريف التشريعي له فسنورد المادة الأولى من الأمر 105-01 المعدل والمتمم التي تنص على ما يلي البيع بالإيجار صيغة تسمح بالحصول على مسكن بعد إقرار شرائه بملكية ثابتة بعد انقضاء مدة الإيجار المحددة في إطار عقد مكتوب » .« أول تعقيب على هذا النص أنه لا يعرف البيع بالإيجار كعقد يتضمن تصرف قانوني ينتج آثار قانونية إنما هو عرض للبيع بالإيجار كصيغة عقدية لواقعة مادية،‏ فما يدفعنا للبحث عن التعريفات الفقهية لهذا العقد.‏ التعريف الأول:‏ البيع الإيجاري يتم في صورة اتفاق يلجأ فيه الط ّرفان إلى عقد الإيجار،‏ ليخفيان فيه عقد البيع ويظهر من خلاله العقد على أنه عقد إيجار عادي ‏،يلعب فيه البائع دور المؤجر بالمقابل يظهر المشتري في صورة المستأجر وعن انتهاء المشتري ‏(المستأجر)‏ من سداد الأقساط يتملك المال تلقائيا وبأثر رجعي يعود إلى يوم إبرام العقد التعريف الثاني:‏ . (7) يعرف البيع الإيجاري بأنه عقد يتفق بمقتضاه البائع والمشتري على تأجير الشيء محل العقد لمدة معينة مقابل التزام الأخير بدفع أجرة دورية فإذا أوفى المستأجر بجميع الدفعات (6) 173
مجلة الباحث – عدد _______________________________________________________________________________ 2007/5 الإيجارية المستحق ّة عليه طوال مدة العقد وفي مواعيدها المحددة تنتقل إليه الملكية دون أن يكلف بدفع مبالغ أخرى عند اية العقد،‏ أما إذا تخلف عند دفع الأقساط يفسخ عقد الإيجارفيكونعلى المستأجر إعادة محل العقد إلى المؤجر التعريف الثالث:‏ 174 . (8) . . (9) لقد وصف البيع الإيجاري أنه تشكيلة مميزة تجمع بين عمليات قانونية متعددة دون أن تنتمي إلى نمط واحد من العقود من البديهي أن لا يبتعد الفقهاء عن عمليتا البيع والإيجار كوما المحور الأساسي الذي تدور حوله عملية البيع بالإيجار ويبقى اختلافهم في تغليب إحداهما عن الأخرى...‏ يرى الأستاذ ‏"توليه"‏ THWILLIER أن البيع الإيجاري في مفهومه الواسع قد يتم في صورتين،‏ إما إيجار بسيط مرفق بوعد بالبيع الملزم لجانب واحد أو أنه بيع تام لكن نقل الملكية تسبقه مدة إيجار محدد في العقد (10) لكن هاتين الصيغتين قد تشملان كل العمليات المماثلة التي تقوم على البيع من جهة أو الإيجار من جهة أخرى وإذا كان الأستاذ ‏"توليه"‏ يرى أن ّ هذه العملية شبيهة ما تكون بنوع خاص من عقود البيع،‏ إذ هي بيع موقوف الأثر والأثر الموقوف هنا هو نقل الملكية،‏ وذلك لغاية تسديد كامل المبلغ مع التزام البائع بتحقيق الآثار الأخرى من تسليم،‏ فالمشتري يتسل ّم المبيع لكن بوصفه مستأجر ويضمن له البائع عدم تعرضه وعدم تعرض الغير له.‏ فيقول أن ّ هذه النظرة أكثر دقة .« Cette conception est la plus exacte » » أما وصفها إيجار مقترن بوعد بالبيع بعد اية المدة هي صورة مستقلة وقد جرى الفقه على تسميتها بإيجار مع وعد بالبيع الفرع الثاني .« Location promisse de vente : 1 خصائص عقد البيع بالإيجار وإن لم تكن التعاريف السابقة دقيقة لكننا سنحاول استخلاص خصائص هذا العقد من خلالها وهي:‏ – عقد ملزم لجانبين:‏ يلتزم فيه المؤجر بوضع العين المؤجرة تحت تصرف المستأجر ويمكنه من الانتفاع ا انتفاعا ً هادئا دون أن يتعرض له أو يتعرض له غيره وتمكينه من سكناها.‏ كما يلتزم المستأجر من دفع بدل الإيجار المحدد في العقد وفق الأقساط الدورية المتفق عليها.‏ - 2 عقد يرد على عقار:‏ محل هذا العقد هو بيع بالإيجار لشقة ذات استعمال سكني،‏ وذلك بصريح المادة 4 من المرسوم التنفيذي رقم التي تنص على ما يلي:‏ تطبق هذه الأحكام على المساكن 105/01 » المنجزة من ميزانية الدولة أو الجماعات المحلية وفقا لمعايير المساحة والرفاهية المحددة سلفا.»‏ كون محل هذا العقد دائما عقار،‏ فهذا الأمر يجعله يتميز عن الاعتماد الإيجار الذي تدبر على أصول منقولة.‏ . (11) – عقد شكلي:‏ 3 من البديهي أن يكون هذا العقد شكلي كونه يرد على عقار،‏ التي تنص على وذلك بنص المادة ما يلي:‏ » زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها لشكل رسمي فإن ّ العقود التي تتضمن نقل العقار أو حقوق عقارية...‏ يجب تحت طائلة البطلان أن تحرر في شكل رسمي مع دفع الثمن إلى الموثق (12) 12 من الأمر 91-70 .« وهو ما نصت عليه كذلك المادة القانون المدني 23 مكرر 1 من . (13) » كما جاء التأكيد على ذلك بنحو خاص بموجب المادة 17 من المرسوم التنفيذي رقم 105/01 التي تنص على ما يلي يحرر عقد البيع بالإيجار المذكور في المادة لدى مكتب موثق...‏ 11 أعلاه .« . 4 وسوف نعود للإجراءات الشكلية لتحرير هذا العقد ولنقل الملكية لاحقا في المبحث الثاني.‏ – هو عقد من عقود التصرف:‏ يظهر جليا من المرسوم التنفيذي رقم 105-01 أن هذه العقد بعيد عن عقود الإدارة البسيطة إنما يدخل في إطار عقود التصرف وذلك نظرا للأمد الطويل الذي يسري خلاله هذا الإيجار قبل أن ينقلب بيعا ألا وهي مدة 20 سنة (14) يترتب على كون هذا العقد من عقود التصرف نتائج أساسية أهمها أحكام الأهلية في هذا العقد،‏ فالأهلية الواجب توافرها هي أهلية التصرف،‏ ولو أن ّ أهلية التصرف في هذا العقد غير كافية كونه ليس بإيجار بسيط إنما هو إيجار مقترن بعقد البيع الذي تشترط فيه أهلية كاملة.‏ أما النتيجة الثانية فهي خاصة بنفاذ هذا الإيجار في مواجهة الغير،‏ فكونه طويل المدة فلا يكون نافذا في مواجهة الغير إلا بعد إشهاره في المحافظة العقارية طبقا لنص المادة من الأمر ، التي تنص على ما يلي:‏ إن ّ الإيجارات لمدة 12 سنة لا يكون لها أي أثر بين الأطراف ولا يحتج ا تجاه الغير في حالة عدم إشهارها 17 » .« (15) 74-75 5 – هو عقد من العقود المركبة:‏ تعرف العقود المركبة على أنها مزيج من عقود متعددة اختلطت جميعا فأصبحت عقدا واحدا وهو الأمر بالنسبة لعقد البيع الإيجاري الذي هو مزيج بين عمليتي الإيجار والبيع،‏ فهو يبدأ بإيجار ينتهي ببيع عند تسديد المستأجر لكل الأقساط وتنتقل إليه الملكية خالصة،‏
Page 1 and 2:
05 2007 جملة الباحث REVUE
Page 4 and 5:
مجلة الباحث - دورية
Page 6:
2007 - - العدد 05 مجلة م
Page 9 and 10:
___________________________________
Page 11 and 12:
___________________________________
Page 13 and 14:
___________________________________
Page 15 and 16:
___________________________________
Page 17 and 18:
___________________________________
Page 19 and 20:
___________________________________
Page 21 and 22:
___________________________________
Page 23 and 24:
___________________________________
Page 25 and 26:
___________________________________
Page 27 and 28:
___________________________________
Page 29 and 30:
___________________________________
Page 31 and 32:
.IV _______________________________
Page 33 and 34:
-2 ________________________________
Page 35 and 36:
___________________________________
Page 37 and 38:
ص . ______________________________
Page 39 and 40:
___________________________________
Page 41 and 42:
___________________________________
Page 43 and 44:
___________________________________
Page 45 and 46:
___________________________________
Page 47 and 48:
___________________________________
Page 49 and 50:
___________________________________
Page 51 and 52:
___________________________________
Page 53 and 54:
___________________________________
Page 55 and 56:
___________________________________
Page 57 and 58:
___________________________________
Page 59 and 60:
___________________________________
Page 61 and 62:
___________________________________
Page 63 and 64:
___________________________________
Page 65 and 66:
___________________________________
Page 67 and 68:
___________________________________
Page 69 and 70:
مجلة الباحث - عدد ____
Page 71 and 72:
Page 73 and 74:
Page 75 and 76:
Page 77 and 78:
Page 79 and 80:
في"‏ مجلة الباحث - ع
Page 81 and 82:
93 83 2002 1990 2002 1990 6 1990 1
Page 83 and 84:
93 83 2002 1990 Cat = 45.11*t + 360
Page 85 and 86:
93 83 2002 1990 y = -0.5372*t 4 + 1
Page 87 and 88:
93 83 2002 1990 3 6 1 3،4،5 1،2
Page 89 and 90:
93 83 2002 1990 6 8 2 26/08/2003 ww
Page 91 and 92:
93 83 2002 1990 4 -44.0 -52.9 -90.0
Page 93 and 94:
Page 95 and 96:
Page 97 and 98:
Page 99 and 100:
Page 101 and 102:
Page 103 and 104:
___________________________________
Page 105 and 106:
___________________________________
Page 107 and 108:
___________________________________
Page 109 and 110:
___________________________________
Page 111 and 112:
___________________________________
Page 113 and 114:
___________________________________
Page 115 and 116: ___________________________________
Page 117 and 118: مجلة الباحث - عدد ____
Page 119 and 120: ر‎6‎ مجلة الباحث -
Page 141 and 142: ___________________________________
Page 143 and 144: ___________________________________
Page 145 and 146: ___________________________________
Page 147 and 148: ___________________________________
Page 149 and 150: ___________________________________
Page 151 and 152: ___________________________________
Page 153 and 154: ___________________________________
Page 155 and 156: ___________________________________
Page 157 and 158: ___________________________________
Page 159 and 160: ___________________________________
Page 161 and 162: ___________________________________
Page 163 and 164: ___________________________________
Page 165: ___________________________________
Page 175 and 176: _____________________________Les Im
Page 177 and 178: _____________________________Les Im
Page 179: _____________________________Les Im
show all

El-BAHITH REVIEW Number 05 _ University Of Ouargla Algeria

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?