JAVIER TUSELL - Prisa Revistas

cialidad en la actuación del Ministerio
Fiscal, consecuentes a la prescripción
constitucional de que opera por órganos
propios. Y son pocas garantías, porque la
expresa previsión de la posibilidad de negarse
a cumplir las órdenes o instrucciones
de un superior es ciertamente atípica
en una organización jerárquica.
Ahora bien, si la posibilidad de negarse
a cumplir órdenes superiores por estimarlas
contrarias a la legalidad puede
entenderse como una garantía del principio
de legalidad, (aunque pudiera considerarse
ociosa de tan evidente que es, ya
que es notorio que nadie está obligado a
cumplir una orden ilegal), el citado art.
27 del EOMF plantea otros problemas,
ya que también permite que los fiscales
rehusen cumplir la instrucción de sus superiores
cuando “por cualquier motivo”
la consideren “improcedente”. Nos encontramos
así ante el supuesto insólito de
un funcionario que puede negarse, porque
cualquier motivo la considera improcedente,
a obedecer la orden, cuya legalidad
no discute, cursada por su superior
jerárquico. Se trata, en definitiva, de una
muy discutible atribución de facultades
para actuar en razón de criterios de pura
oportunidad (ya que sólo sobre la base de
criterios de oportunidad puede entenderse
improcedente, por un motivo distinto
de su oposición a la legalidad, una orden)
a quien carece de cualquier tipo de legitimación
democrática.
8. Constitución, principio democrático
e independencia del Ministerio Fiscal
La tantas veces propuesta exigencia de
que se reconozca la independencia de los
integrantes del Ministerio Fiscal es, por
eso, constitucionalmente inviable a menos
que se reforme la Constitución, puesto
que es la propia Constitución la que
consagra la dependencia jerárquica del
Ministerio Público.
Pero, ciertamente, la Constitución
puede reformarse. Podría, entonces, modificarse
el sistema de nombramiento del
Fiscal General del Estado e introducir,
por ejemplo, su elección directa por las
Cortes Generales y por un periodo de
mandato fijo. Tal cosa no sería nada recomendable,
porque nadie sería entonces
políticamente responsable de la política
criminal ante el Congreso de los Diputados:
se sustraería una vez más (como ya
ha sucedido con el Banco de España, por
sólo poner un ejemplo) a los órganos democráticamente
legitimados la capacidad
de dirigir elementos esenciales de la política
nacional, y se encomendaría esa res-
Nº 85 n CLAVES DE RAZÓN PRÁCTICA
ponsabilidad a quien, por tener un mandato
fijo, carecería de responsabilidad política;
a menos, claro está, que el Fiscal
General fuese políticamente responsable
ante las Cortes, lo cual nos introduciría
en una situación tan descabellada que ni
siquiera es preciso describirla. En todo
caso, sería inevitable un permanente debate
en sede parlamentaria –esto es, política–
sobre las actuaciones desarrolladas
en el marco de la Justicia. Pero incluso si
eso se hiciese, no daría al traste con el
principio de jerarquía, ya que el único
que gozaría de legitimación democrática
sería el Fiscal General, al que habrían de
quedar plenamente subordinados todos
los demás integrantes del Ministerio Público.
En suma, el Fiscal General sería él
sí, completamente independiente del órgano
que representa al pueblo soberano,
pero los fiscales continuarían siendo absolutamente
dependientes.
También puede modificarse la Constitución,
suprimir la dependencia jerárquica
como principio rector del Ministerio
Público y sustituirla por la independencia.
Pero en ese caso será menester
buscar una legitimación democrática para
que se pueda ejercer, de forma completamente
independiente –y políticamente
irresponsable– una función pública como
la del Ministerio Fiscal. Tal vez haya
otras, pero la única que se me ocurre es la
elección directa, un sistema absolutamente
extraño en esa materia a nuestra cultura
jurídica y que tal vez arrojase sorpresas
poco agradables: cabe imaginarse a los
candidatos a fiscales ofreciendo al electorado,
en su campaña electoral, mano dura,
como en Estados Unidos, aunque aquí
no podrán, afortunadamente, ofrecer penas
de muerte; pero es prácticamente seguro
que la demagogia inherente a toda
competición electoral haría su aparición.
Es verdad que el nombramiento del
Fiscal General por el Gobierno, y la dependencia
jerárquica que todos los fiscales
ostentan respecto del Fiscal General,
puede provocar que se susciten dudas, como
en efecto ha sucedido con frecuencia
en los últimos tiempos, respecto a la imparcialidad
de la actuación del Ministerio
Fiscal en aquellos supuestos en los que se
ventilen entre los tribunales controversias
de repercusión política. Pero parece preciso,
a este respecto, apuntar varias cosas.
En primer lugar, tales supuestos son estadísticamente
despreciables, por socialmente
relevantes que sean, en relación
con las actividades del Ministerio Fiscal;
en segundo lugar, obedecen a una patología,
la de la judicialización de la política,
JOAQUÍN GARCÍA MORILLO
con su inevitable correlato de politización
de la Justicia 11 , que es de esperar remita;
y, en tercer lugar, el sistema existente provee
respuestas adecuadas para esos supuestos.
En efecto, si la actuación que el
Gobierno pretende del Fiscal Feneral o la
que éste requiere a los fiscales es ilegal, ni
el Fiscal General ni sus subordinados están
obligados a obedecerla; nadie está
obligado a obedecer una orden ilegal, pero
es que en el caso del Ministerio Fiscal
la negativa está expresamente prevista,
como se vio, en su ley reguladora. Ciertamente,
el Gobierno podrá, entonces, destituir
al Fiscal General, pero asumirá por
ello –y por los motivos de la destitución–
la responsabilidad política, que es la que
corresponde, ya que política era su actuación
y político ha de ser, por ende, el enjuiciamiento.
Si, por el contrario, las instrucciones
del Fiscal General no son ilegales,
la determinación de su pertinencia
responderá sólo a criterios de estricta
oportunidad, ya que no de legalidad; y
sobre la oportunidad de una actuación
que es legal sólo el fiscal general ostenta,
en el ámbito del Ministerio Fiscal y, precisamente,
en virtud de su designación
gubernamental, legitimación para decidir;
desde luego, carecen de toda legitimación
para decidir en razón de criterios
de oportunidad quienes están desprovistos
de legitimación democrática.
La pretensión de ejercer funciones
públicas como la de orientar y ejecutar la
política criminal con plena independencia,
sin legitimación democrática alguna
y con absoluta irresponsabilidad política
es, en resumen, una manifestación de elitismo
corporativo, una pretensión de sustraer
a la designación y el control democrático
la facultad de elaborar las políticas
públicas y dirigir su ejecución y un completo
desconocimiento de las exigencias
que el principio democrático lleva aparejadas.
Es, en definitiva, una pretensión
muy bien inscrita en la tan alimentada
desconfianza hacia lo político, vale decir,
hacia lo democráticamente legitimado, y
en la tendencia a sustraer a los órganos
democráticos la capacidad de dirección y
control en espacios políticos de trascendental
relevancia, como la política monetaria,
la de seguridad nuclear o tantas
otras; pero es absolutamente contradicto-
11 Me remito, al respecto, a mis trabajos ‘Desparlamentarización,
judicialización y criminalización
de la política’ en José Félix Tezanos (ed.), La
democracia posliberal, Madrid, 1996, y ‘El Parlamento
en la era global’, Cuadernos de Derecho público,
1, 1997.
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