JAVIER TUSELL - Prisa Revistas

EXIGENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA CRIMINAL
mentales directamente encaminados a garantizar
la consideración de ciertos aspectos
materiales. Entre ellos, y apresuradamente,
cabe mencionar: información empírico-social
sobre la realidad en la que se va a incidir;
la configuración de las necesidades sociales
que se pretenden satisfacer y las consecuencias
sociales previsibles de la
intervención; análisis fiables del estado de
la opinión pública y de la actitud de los
grupos de presión o representativos de intereses;
manifestaciones de afectados; cálculos
de costes económicos de la reforma
legal; pronósticos sobre las dificultades de
su puesta en práctica… 3 . Naturalmente la
cumplimentación de todas estas exigencias
supondría una mayor implicación en el
proceso legiferante del conjunto de disciplinas
empírico-sociales capaces de aportar
información al respecto.
Se podría incluso pensar en el desarrollo
de un sistema categorial que, abarcando
diversas perspectivas de análisis, debiera irse
progresivamente superando antes de llegar
al momento en que se pueda tomar
una decisión legislativa.
Al fin y al cabo ese fenómeno ya se ha
producido en el ámbito de la aplicación del
Derecho Penal. El alto valor atribuido con
razón a la idea de la independencia judicial
no ha impedido que el juez penal en la actualidad
sienta que debe respetar estrictamente
el procedimiento de exigencia de
responsabilidad derivado del concepto analítico
del delito. Y seríamos bastante hipócritas
si añadiéramos que la aceptación judicial
de tal estructura conceptual deriva
sin más de la obligada vinculación a la ley
de todo juez penal: los contenidos del concepto
analítico del delito, elaborados, con
sus diferentes categorías o subcategorías, en
el último siglo y medio, han nacido en
buena medida al margen de la ley. Son fruto
de una reflexión doctrinal y jurisprudencial
deseosa de alcanzar una cotas socialmente
aceptables, no sólo de seguridad ju-
3 El conjunto de estudios, informes, dictámenes...
que preceptiva o facultativamente deben ser
tenidos en cuenta por el Gobierno antes de presentar
un Proyecto de ley a las Cortes, y que han sido
reformulados, a partir de lo ya contenido en los arts.
129 a 132 de la vieja Ley de procedimiento administrativo,
en la reciente ley del Gobierno de noviembre
de 1997 (art. 22), dista todavía mucho de
alcanzar, dada su generalidad e indefinición, las exigencias
que se mencionan. Por lo demás, tales actividades
previas verificadoras de la corrección material
del contenido de la futura ley siguen siendo menos
estrictas que las establecidas para las disposiciones
reglamentarias (art. 24), se reducen al mínimo en el
caso de proposiciones de ley (arts. 124 y ss. y 108 y
ss., respectivamente, de los Reglamentos del Congreso
y el Senado), y simplemente dejan de exigirse
durante el proceso de tramitación parlamentaria.
rídica, sino de acomodación a los conceptos
sociales en cada momento vigentes de
exigencia de responsabilidad social por los
actos de cada uno. La ley penal ha servido
en muchos casos sólo como pretexto, y en
otros se ha limitado a incorporar con posterioridad
conceptos o soluciones que ya se
venían aplicando en la praxis judicial precedente.
Y así sigue siendo hoy día.
Sin pretender, ni mucho menos, ir tan
lejos, resulta ciertamente incongruente que
los instrumentos conceptuales de control
decisional hayan quedado confinados al
ámbito de la aplicación del Derecho, mientras
que el sector de la creación del Derecho
haya eludido cualquier formalización
de su decisión que supere los meros requisitos
competenciales y secuenciales 4 .
5. La carencia acabada de señalar se ve
potenciada por el progresivo asentamiento
de prácticas legislativas de naturaleza puramente
simbólica en el marco de la política
criminal. Si por efecto instrumental de una
determinada medida de intervención social
entendemos la modificación de la realidad
social lograda a través de la correspondiente
medida, y por efecto simbólico de esa
misma medida la producción de ciertas representaciones
valorativas en los sujetos sobre
quienes de un modo directo o indirecto
incide tal actuación social, se comprende
fácilmente la frecuencia con que en muchos
ámbitos sociales ambos efectos son
complementarios, en el sentido de que los
efectos instrumentales perseguidos se logran
total o parcialmente a través de la producción
de ciertos efectos simbólicos.
Ese es sin duda el caso del Derecho Penal:
el efecto instrumental que se procura
es la evitación de lesiones o puestas en peligro
de los bienes fundamentales para la
convivencia, en último término la evitación
de la delincuencia; y el mecanismo
utilizado para su consecución es la promulgación
de normas cuya infracción, debidamente
comprobada, da lugar a una
sanción. Pero en el logro de tal efecto instrumental
desempeñan un papel especialmente
relevante los efectos psicológicos,
esto es simbólicos, que la amenaza de tal
sanción o la mera existencia de la norma
producen en ciudadanos que pueden con-
4 La posible alegación de la revisión legislativa a
través del Tribunal Constitucional, sin obviamente
negarle su importante función, no puede ignorar
que se encuentra limitada por las conclusiones que
se puedan deducir de los contenidos de la Carta
Magna. Aquí estamos hablando de algo más que de
la mera compatibilidad entre el texto constitucional
y determinadas decisiones de la legislación ordinaria.
siderarse en muy diversa medida delincuentes
potenciales 5 . En consecuencia, resulta
a mi juicio improcedente sostener
que los efectos simbólicos deben proscribirse
del Derecho Penal.
Ahora bien, al margen de análisis más
profundos que ahora no podemos emprender,
hablaremos peyorativamente de un
“Derecho Penal simbólico”, o de decisiones
legislativas penales de naturaleza meramente
simbólica y por eso mismo carentes
de legitimación, cuando estemos ante intervenciones
penales en las que los efectos
simbólicos ligados al efecto instrumental
de protección de bienes jurídicos quedan
en un segundo plano frente a la primacía
otorgada a la obtención de otros efectos
simbólicos ajenos al fin primordial de protección
de bienes jurídicos y de contención
de la delincuencia. Entre esos efectos simbólicos
desconectados o mínimamente
vinculados a la protección de bienes jurídicos,
a los que suele aspirar un legislador
simbólico, cabe mencionar los siguientes:
la puesta de manifiesto de la identificación
del legislador con determinadas preocupaciones
de los ciudadanos; la demostración
de la fuerza coactiva en general de los poderes
públicos; la demostración de la rapidez
de reflejos del legislador ante problemas
nuevos; el apaciguamiento de determinadas
reacciones emocionales de la
ciudadanía ante sucesos que producen
alarma o inquietud; la satisfacción de la
necesidad social de hacer algo frente a problemas
irresueltos; la manifestación de la
vigencia de determinadas opciones éticas;
el mensaje de que hay que modificar determinadas
actitudes sociales.
El problema que el protagonismo otorgado
a la persecución de tales efectos simbólicos
suscita es que da lugar a la promulgación
de normas sancionadoras carentes
de legitimación, en cuanto que su configuración
ya no aspira a, ni por lo general puede,
fundamentarse en su eficacia para proteger
bienes jurídicos y evitar la delincuencia,
único fin que permite justificar la
correspondiente decisión legislativa. Así se
explican las por desgracia hoy frecuentes
decisiones legislativas que crean delitos de
casi imposible aplicación por un juez o tribunal
respetuoso de las garantías penales:
es, por ejemplo, el caso de un buen número
de nuevas figuras introducidas entre los
delitos contra la Administración pública
5 Es imposible entrar aquí a matizar como se
merece la última afirmación, que afecta al núcleo
fundamentador de la política criminal y del Derecho
Penal.
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