ENTREVISTA Fábio Ulhoa Coelho e o novo Código ComerCial ...

94 Fórum jurídico
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da pena, que, nesse caso, significa ressocialização, 20
considerar-se-á, apenas, o grau de determinação
do sujeito na prática do delito ou, em outras palavras,
o grau de periculosidade.
Embora não haja uma definição incontestável,
pode-se dizer que o Direito Penal do autor, em
oposição ao Direito Penal de ato, o qual pune o
autor por aquilo que ele faz, “é uma corrupção
do direito penal, em que não se proíbe o ato em
si, mas o ato como manifestação de uma ‘forma
de ser’ do autor, esta sim considerada verdadeiramente
delitiva”. 21 Conforme previu a escola
Positiva, o autor é um ser inferior e seu delito,
apenas fruto de sua má condução de vida.
A punição dos inimigos por antecipação, de
acordo com sua periculosidade, retoma a ideia de
criminalização com base na análise do perigo que
o inimigo pode representar. Tem-se uma “aplicação
antecipada de pena como segurança para
impedir fatos futuros”. 22 Argumenta-se que esse
Direito Penal prospectivo, em substituição ao retrospectivo,
fere o princípio da culpabilidade.
Tal princípio apresenta, ao menos, três significados.
O primeiro deles diz respeito à análise
da possibilidade de censura quanto ao fato praticado;
o segundo refere-se à medição da sanção
penal; finalmente, o terceiro representa uma
imposição da subjetividade da responsabilidade
penal, ou seja, não há conduta sem que haja dolo
ou culpa por parte do agente.
Ao se optar pela aplicação antecipada da pena,
não há como analisar a possibilidade de censura
20 Conforme explica Zaffaroni, no Direito Penal de periculosidade
“a pena ressocializa neutralizando a periculosidade” (ZAFFARONI,
Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro, Volume 1 – Parte Geral. 9ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 108 (tabela comparativa).
21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique.
Manual de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 – Parte Geral. 9ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 110.
22 DOS SANTOS, Juarez Cirino. O Direito Penal do Inimigo
– ou O Discurso do Direito Penal Desigual, pesquisado no site
www.cirino.com.br, acesso em 30 de dezembro de 2011. p. 8.
natália PinCelli
do ato praticado, visto que este ato sequer foi
consumado. Dessa forma, tanto a medição da
sanção quanto a imposição da subjetividade da
responsabilidade se tornam impossibilitadas. Em
decorrência de não se punir a culpabilidade do
agente, pena e medida de segurança deixam de
ser realidades distintas e passam a se confundir.
O Direito Penal do Inimigo é, portanto, um Direito
Penal de periculosidade e, consequentemente,
manifestação do direito penal do autor. Daí, o
questionamento da legitimidade desse movimento
da política criminal atual. A partir da punição com
base na personalidade do agente, permite-se uma
nova demonização, reproduzindo Manuel Cancio
Meliá, 23 de determinados grupos de delinquentes.
Condena-se, primeiramente, a atitude interna
corrompida do agente, sendo o delito apenas um
espelho, um reflexo da pessoa do infrator.
Há, dessa forma, a possibilidade de criminalização
de determinado modo de vida sem
a necessidade de ocorrência de um delito. Ao
substituir o grau de culpabilidade pelo grau de
periculosidade, esse movimento, difundido por
Jakobs, não só afronta o princípio da legalidade
(ao permitir a punição de atos anteriores alheios
ao delito) como, também, contamina o princípio
da dignidade da pessoa humana, já que é negada
ao inimigo a própria condição de pessoa.
O Direito Penal do Inimigo, sem dúvida, admite
a possibilidade de condutas arbitrárias e imprevisíveis
por parte dos Poderes Executivo e Judiciário,
visto que apenas o modo de condução de vida de
um sujeito pode levar a punições sem a necessidade
de que haja ocorrido, de fato, um delito que
ensejasse a condenação do agente. Vale dizer, condutas
de natureza arbitrária e imprevisível podem
ser consideradas, também, irracionais, no sentido
de que deve prevalecer a definição tripartida de
23 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal
do Inimigo – Noções e críticas. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010. p. 97.