ENTREVISTA Fábio Ulhoa Coelho e o novo Código ComerCial ...

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94 Fórum jurídico artigo da pena, que, nesse caso, significa ressocialização, 20 considerar-se-á, apenas, o grau de determinação do sujeito na prática do delito ou, em outras palavras, o grau de periculosidade. Embora não haja uma definição incontestável, pode-se dizer que o Direito Penal do autor, em oposição ao Direito Penal de ato, o qual pune o autor por aquilo que ele faz, “é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva”. 21 Conforme previu a escola Positiva, o autor é um ser inferior e seu delito, apenas fruto de sua má condução de vida. A punição dos inimigos por antecipação, de acordo com sua periculosidade, retoma a ideia de criminalização com base na análise do perigo que o inimigo pode representar. Tem-se uma “aplicação antecipada de pena como segurança para impedir fatos futuros”. 22 Argumenta-se que esse Direito Penal prospectivo, em substituição ao retrospectivo, fere o princípio da culpabilidade. Tal princípio apresenta, ao menos, três significados. O primeiro deles diz respeito à análise da possibilidade de censura quanto ao fato praticado; o segundo refere-se à medição da sanção penal; finalmente, o terceiro representa uma imposição da subjetividade da responsabilidade penal, ou seja, não há conduta sem que haja dolo ou culpa por parte do agente. Ao se optar pela aplicação antecipada da pena, não há como analisar a possibilidade de censura 20 Conforme explica Zaffaroni, no Direito Penal de periculosidade “a pena ressocializa neutralizando a periculosidade” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 – Parte Geral. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 108 (tabela comparativa). 21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 – Parte Geral. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 110. 22 DOS SANTOS, Juarez Cirino. O Direito Penal do Inimigo – ou O Discurso do Direito Penal Desigual, pesquisado no site www.cirino.com.br, acesso em 30 de dezembro de 2011. p. 8. natália PinCelli do ato praticado, visto que este ato sequer foi consumado. Dessa forma, tanto a medição da sanção quanto a imposição da subjetividade da responsabilidade se tornam impossibilitadas. Em decorrência de não se punir a culpabilidade do agente, pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas e passam a se confundir. O Direito Penal do Inimigo é, portanto, um Direito Penal de periculosidade e, consequentemente, manifestação do direito penal do autor. Daí, o questionamento da legitimidade desse movimento da política criminal atual. A partir da punição com base na personalidade do agente, permite-se uma nova demonização, reproduzindo Manuel Cancio Meliá, 23 de determinados grupos de delinquentes. Condena-se, primeiramente, a atitude interna corrompida do agente, sendo o delito apenas um espelho, um reflexo da pessoa do infrator. Há, dessa forma, a possibilidade de criminalização de determinado modo de vida sem a necessidade de ocorrência de um delito. Ao substituir o grau de culpabilidade pelo grau de periculosidade, esse movimento, difundido por Jakobs, não só afronta o princípio da legalidade (ao permitir a punição de atos anteriores alheios ao delito) como, também, contamina o princípio da dignidade da pessoa humana, já que é negada ao inimigo a própria condição de pessoa. O Direito Penal do Inimigo, sem dúvida, admite a possibilidade de condutas arbitrárias e imprevisíveis por parte dos Poderes Executivo e Judiciário, visto que apenas o modo de condução de vida de um sujeito pode levar a punições sem a necessidade de que haja ocorrido, de fato, um delito que ensejasse a condenação do agente. Vale dizer, condutas de natureza arbitrária e imprevisível podem ser consideradas, também, irracionais, no sentido de que deve prevalecer a definição tripartida de 23 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 97.
crime, segundo a qual apenas é crime o fato típico, antijurídico e culpável. 24 Assim, a punição com a ausência de delito é capaz de acarretar uma incriminação vaga e indeterminada, colocando em risco o Estado Democrático de Direito, de forma a regredirmos ao Estado-Polícia. Das acentuadas controvérsias sobre o Direito Penal do Inimigo aqui expostas, conclui-se que as polêmicas acerca do tema ainda não se finalizaram. Jakobs sustenta a institucionalização desse movimento, resguardando a divisão entre cidadãos e inimigos a fim de que estes últimos possam ser impedidos, mediante coação, de destruir o ordenamento jurídico. 25 Em contrapartida, muitas são as alegações no sentido de que “nesse modelo processual penal inexiste atividade cognitiva de um julgador imparcial, consubstanciada na verificação empírica de fatos concretos”, 26 de modo que se determinadas garantias ao devido processo legal são limitadas e, até mesmo, suprimidas para o 24 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011. p. 141. 25 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 40. 26 MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 59, 2006. p. 26. cabe aos magistrados o papel de controlar a seletividade arbitrária do processo penal para que o direito Penal do autor não se manifeste em sua plenitude inimigo, “então o Estado Democrático de Direito está sendo deslocado pelo estado policial”. 27 Cabe, então, aos magistrados o papel de controlar a seletividade arbitrária do processo penal para que o Direito Penal do autor não se manifeste em sua plenitude. Sabe-se que, na prática, o Direito Penal de ato também não se realiza de maneira completa em nenhum lugar. Espera-se, porém, que os operadores do direito tenham discernimento para limitar ao máximo, mediante aplicação da racionalidade, a punição baseada no modo de ser do agente a fim de que não se enxovalhe o valor da dignidade humana. n 27 DOS SANTOS, Juarez Cirino. O Direito Penal do Inimigo – ou O Discurso do Direito Penal Desigual, pesquisado no site www.cirino.com.br, acesso em 30 de dezembro de 2011. p. 20. Referências bibliográficas BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed., 1ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 1994. BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Parte Geral. 2ª ed., Tomo 1º. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1959. DOS SANTOS, Juarez Cirino. O Direito Penal do Inimigo – ou O Discurso do Direito Penal Desigual, pesquisado no site www. cirino.com.br, acesso em 30 de dezembro de 2011. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Revista Jurídica Unicoc, Ano II, nº 2, 2005. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011. HOBBES, Thomas. Leviatã ou a Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. 1ª ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 59, 2006. MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones Críticas Sobre el Actualmente Denominado “Derecho Penal del Enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª ed., 10ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2007. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 – Parte Geral. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Fórum jurídico 95
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