BOB 190 03.10.08 (1ª parte) - Lezamako Udala

BAO. 190. zk. 2008, urriak 3. Ostirala — 23966 — BOB núm. 190. Viernes, 3 de octubre de 20082. La demandada Uni-2 se subrogó a partir del mes de abrilde 2007 en la relación laboral del Sr. Mendieta respecto a la anteriorempleadora Eurolimp, S.A., que lo había sido del actor desdejunio de 2005.3. Constan en autos los recibos de salarios del actor correspondientesal periodo comprendido trabajado para Eurolimp,entre junio de 2005 y marzo de 2007, cuyo contenido se tiene porreproducido.4. Obra en autos el contrato de arrendamiento de serviciosde limpieza suscrito entre Eurolimp y Tubacex Tubos Inoxidables,S.A., el 1 de abril de 2005, cuyo contenido se tiene por reproducido.5. Obra en autos el contrato de arrendamiento de serviciosde limpieza suscrito entre Uni-2 y Tubacex Tubos Inoxidables, S.A.,el 1 de abril de 2007, cuyo contenido se tiene por reproducido.6. El objeto mercantil de Tubacex Tubos Inoxidables, S.A., es«la fabricación y venta de tubos de acero inoxidables, de otros acerosespeciales».7. Para el trabajo en la acería (forja), el actor debe llevar calzadode seguridad como parte del equipo de protección individual(Epis).8. Cuando Tubacex Tubos Inoxidables, S.A., requiere de Uni-2 trabajos extras fuera de horario, los mismos se hacen con personalvoluntario y el actor no ha realizado más horas que las correspondientesa su horario ordinario, comprendido entre las 6:00 horasy las 14:00 horas.9. Con fecha 28 de diciembre de 2007 tuvo lugar el acto deconciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorialde Álava del Departamento de Justicia, Empleo y SeguridadSocial del Gobierno Vasco, que se tuvo por intentado sin efecto.Fundamentos de derecho1. Los hechos probados se fundan en la documental aportadapor las partes a su respectivo ramo de prueba, excepto loshechos séptimo y octavo, que resultan de la valoración conformea las reglas de la sana crítica del testimonio prestado en juicio porJosé Antonio Barahona.2. La parte actora reclama, en primer lugar el abono de 896euros, en concepto de plus de plena disponibilidad devengado desdeabril de 2007 y hasta la fecha de la reclamación, noviembre de 2007,a razón de 6,40 euros diarios y según la relación por los indicadosmeses que se contienen en el hecho cuarto de la demandahasta alcanzar el importe total referido. El demandante afirma, yes cierto, que durante todo el tiempo en que la condición de empleadorafue asumida por Eurolimp percibió mensualmente por el conceptoindicado una cuantía variable según los días trabajados cadames pero siempre conforme a ese módulo de 6,40 euros diarios,lo cual se confirma con los recibos de salarios aportados al efecto(hecho probado tercero). Afirma que estamos ante un derecho adquiridocomo mejora salarial reconocida pacíficamente por la empresaa lo largo del tiempo referido, por lo que la empresa subrogada UNI-2 debe seguirlo abonando.3. El artículo 37 del Convenio Colectivo aplicable, Limpiezade Edificios y Locales de Álava, establece para el caso de la subrogaciónempresarial prevista en él, que «La nueva empresa concesionariaincorporará a su plantilla al personal afectado por el cambiode titularidad con iguales derechos y obligaciones que tuviesenen la empresa cesante», de modo y manera que, caso de acreditarseque el actor percibía un salario mejorado por vía contractual,la empresa subrogada habría de asumir igualmente el pago de dichamejora. El problema en este caso, y que constituye al tiempo la causade oposición de la empresa demandada, es que frente a lo afirmadopor la parte actora, la cantidad discutida no ha sido abonadaen concepto de mejora sino literalmente en concepto de plus deplena disponibilidad, que es la denominación bajo la que se reclamatambién su pago (no se ha abonado nunca en otro concepto, frentea lo afirmado en el acto de juicio, ya que la observación de los recibosde salarios permiten concluir que el otro complemento percibido,el de Plus Complementario, después denominado Plus ActividadConvenio, por importe de 139,04 euros, es el que actualmenteabona Uni-2 como Actividad).4. La diferencia de concepto resulta jurídicamente trascendenteya que no se aplica el mismo régimen jurídico a una condiciónsalarial más beneficiosa de origen contractual (que se mantienecomo tal salvo modificación por acuerdo o por vía del artículo41 Estatuto de los Trabajadores), que un complemento salarial quese abona ligado a una causa determinada, en este caso la plenadisponibilidad del trabajador, es decir, como retribución por la disposicióndel actor a prestar servicios fuera de horario y a requerimientode la empleadora. Se afirma en la demanda que la denominaciónera sólo formal y que materialmente se correspondía conla mejora unilateral, pero lo cierto es que no ha practicado ningunaprueba tendente a demostrar tal extremo. A falta de ella necesariamentehemos de entender que el complemento reclamado teníauna causa que no concurre en este momento, puesto que la demandadasí ha acreditado mediante prueba testifical que cuando TubacexTubos Inoxidables, S.A., requiere de Uni-2 trabajos extras fuerade horario, los mismos se hacen con personal voluntario y que elactor no ha realizado nunca más horas que las correspondientesa su horario ordinario, comprendido entre las 6:00 horas y las 14:00horas, por lo que no concurre la condición de plena disponibilidady ello impide la estimación de la demanda en este punto.5. El segundo concepto reclamado es el Plus Calzado (en cuantíano discutida de 2,61 euros al mes) por el mismo periodo de tiempo,que igualmente venía percibiendo el trabajador mientras prestó serviciospara la empleadora Eurolimp tal como se desprende de losmismos recibos de salarios, y que la nueva empresa, Uni-2 ha dejadode abonar. Al respecto hemos de tener en cuenta que el artículo.23 del Convenio se refiere el Plus Calzado como parte de la estructuraretributiva, y establece que «Todo el personal que preste serviciosen los centros, deberá proveerse por su cuenta y expensasde calzado adecuado. A tal efecto se le compensará con la cantidadque figura en la tabla salarial anexa, abonándose íntegramentea los trabajadores a tiempo parcial». En principio por tanto la demandadaestá vinculada al pago de una compensación por gasto obligadopara el trabajador que contempla el propio Convenio. Pero lademandada alega la improcedencia de dicha obligación manifestando(y así se confirma en prueba testifical), que para el trabajoque presta en la acería (forja), el actor debe llevar calzado de seguridadcomo parte del equipo de protección individual (Epis), y queson estas botas las que la empresa suministra por obligación legaly que por tanto no debe abonar el discutido plus calzado.6. En este punto no podemos acoger la tesis de la empresa,ya que una cosa es la retribución destinada a compensar un gastoque resulta obligado para el trabajador por Convenio (un calzadoadecuado) y otra bien distinta es la obligación por parte de la empresade cumplir con la normativa en materia de prevención de riesgosentregando a cada trabajador el equipo de protección individualcorrespondiente, que se contempla en el artículo 33 del Convenio(Prendas de trabajo) sobre la cual se alega que el actor no quisorecibirlas, pero la testifical es referencial al anterior encargado, porlo que no hace prueba plena. Si la demandada hubiera acreditadoque las botas de seguridad deben llevarse en todo momento y excluyensiempre la utilización de otro calzado, o que la obligación parael trabajador de llevar calzado adecuado no existe en ningún casopara los trabajadores de limpieza que prestan servicios en la acería,habríamos de concluir que donde la obligación del gasto noexiste, no procede la compensación que supone el abono del pluscalzado. Pero la demandada no ha acreditado tal extremo, por loque la obligación del Convenio subsiste y ha de estimarse en estepunto la demanda, condenando a la empresa a que abone la cantidadsolicitada de 20,88 euros en concepto de plus calzado, correspondienteal periodo comprendido entre abril y noviembre de 2007,ambos inclusive, sin intereses puesto que se trata de un conceptoretributivo compensatorio y no salarial, conforme al artículo 29 Estatutode los Trabajadores.7. La demanda se dirige también frente a Tubacex Tubos Inoxidables,S.A, lo cual ha de entenderse que se hace con base en elarículo 42 Estatuto de los Trabajadores a pesar de que la demandano hace constar el título jurídico de la extensión de responsabilidadesque se solicita. Al respecto alega la demandada falta de legitimaciónactiva, pero la excepción no puede estimarse puesto que, endefinitiva, lo que se discute es una cuestión de fondo acerca de si laempresa contratista del servicio de limpieza que presta Uni-2 debeo no hacer frente a la responsabilidad solicitada.Y como tal cuestión