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lico e spettacolo ad un locale in cui vengano esercitate in contemporanea altre attività occorre… fare riferimento al criterio della prevalenza.” L’attività di piano-bar, cioè, di cui la Prefettura sta concretamente parlando, non deve concretizzarsi palesemente in spettacolo o rappresentazione destinata ad un pubblico “… che vi assiste in maniera diretta e non incidentale e casuale”. (6) Analoga problematica pare insorgere per il cosiddetto Karaoke. Su tale apparecchio, la giurisprudenza ha sempre assunto un orientamento particolarmente rigoroso. Afferma infatti la Corte di Cassazione proprio per meglio definire tale specifica attività che “…per trattenimento si deve intendere qualsiasi riunione a scopo di divertimento alla quale partecipano attivamente gli intervenuti, sicché in tale concetto rientra anche l’attività di diffusione di musica con il supporto video e la partecipazione del pubblico”. (7) Parte della dottrina, invece, tende ad operare anche a questo proposito un distinguo tra il caso in cui il Karaoke sia installato in sale appositamente attrezzate con la presenza di un animatore, che richiederebbe, in analogia con quanto già visto per gli apparecchi televisivi, sia l’autorizzazione ex art. 68 del T.U.L.P.S., sia il collaudo del locale e quello in cui esso venga utilizzato alla stessa stregua di un Juke-box, nel qual caso, non si comprende bene perché, si farebbe ricorso allo strumento generale della DIA di cui all’art.19 della L.241/90. (8) Come si vede, non esiste univocità di vedute al riguardo, con la conseguenza che non potranno essere univoche neppure le conseguenze sanzionatorie (9). A ben guardare, proprio l’ipotesi del juke-box a sua volta è stata oggetto di dibattito dottrinario e giurisprudenziale sempre confermativo della linea di indirizzo che stiamo cercando di tracciare, Persino la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità degli artt.68, 69, 72 e 86 del T.U.L.P.S. per asserito contrasto, tra gli altri, con l’art. 41 Cost. quale norma posta a tutela della libertà di iniziativa economica privata proprio in relazione, tra l’altro, ad una fattispecie di collocazione di un juke-box in un pubblico esercizio, ha dichiarato la non fondatezza della questione sulla scorta della considerazione che comunque la prescrizione di un titolo per il singolo trattenimento all’interno di un pubblico esercizio, si inquadra razionalmente proprio nel sistema dei limiti che circondano l’iniziativa privata. Più specificamente, come la Corte aveva già chiarito in una precedente pronuncia, la n.110 del 1973, occorre una specifica autorizzazione in ordine a qualsiasi attività, anche se affine, non compresa nella licenza di cui un esercizio sia già fornito. (10) E ancor più interessante per l’attualità del relativo contenuto l’affermazione in forza della quale “…la presenza, nell’esercizio pubblico, pur di un solo juke-box, e di un solo flipper (11) , può rilevare …in varia guisa: può incidere sul flusso, o sullo stesso genere della clientela, o toccare per altro verso, secondo le circostanze, le esigenze della collettività, che l’organo competente al rilascio della licenza è tenuto a valutare. Il fatto, infine, che all’autorità di pubblica sicurezza è consentito di imporre a chiunque ottenga un’ autorizzazione di Polizia altre prescri- (6) La circolare è riportata per esteso in Malavasi, Circoli privati e pubblici esercizi, Manuale operativo per l’attività di controllo e la corretta gestione, Santarcangelo di Romagna, 2001,273. (7) Cfr.Cass.,sez I, 28 Ottobre 1996, in Giust. Pen, II, 441 ss. (8) In tal senso Malavasi, op. cit., , p.112.Si ricordi tuttavia che la Prefettura di Modena, nella circolare riportata dallo stesso autore e richiamata nel testo, ipotizza invece che nel caso di karaoke ubicato nel medesimo locale ove avviene la somministrazione ci si limiti a regolamentarne l’utilizzo includendo apposite prescrizioni, ad esempio di orario, ex art. 9 del T.U.L.P.S., nella licenza di pubblico esercizio cui il karaoke per così dire accede. (9) Nell’esempio prospettato sub nota precedente dell’inserzione del trattenimento quale condizione nell’autorizzazione del pubblico esercizio, secondo il suggerimento operativo della Prefettura di Modena, la relativa violazione delle prescrizioni sarà sanzionata secondo il sistema generale ex art.17-bis, c.2 T.U.L.P.S. Non solo, ma se la prassi di un Comune è nel senso sopra esplicitato, parrebbe rimanere del tutto priva di sanzione la fattispecie del Karaoke o del Juke-box installato nel locale di somministrazione senza che sia stata inclusa alcuna condizione nell’autorizzazione specifica di quest’ultimo. (10) Corte Cost. 22 dicembre 1982, n.229. Nel caso di specie il giudizio di rimessione si riferiva, come accennato nel testo, alla installazione di un elettrogrammofono a gettone (juke-box), e il Giudice a quo aveva evidenziato come essa, avvenendo in un bar provvisto di licenza, non ne avrebbe certo mutato la destinazione funzionale. Avremo modo di evidenziare nel prosieguo delle presenti note come il criterio del mutamento della destinazione funzionale possa rilevare ad altri scopi nella tematica ora in esame. (11) La Corte, infatti, ha dovuto occuparsi anche di tale apparecchio da gioco, sottoposto, come è noto, a diversa disciplina normativa, ancorché con lo stesso esito. (12) Il caso citato nel testo è stato esaminato da Cass., sez.VI, n.1887 del 4 dicembre 1969. (13) Per un’ interessante disamina della casistica giurisprudenziale in materia di spettacoli e trattenimenti all’interno dei pubblici esercizi si veda Gambacurta, L’organizzazione di spettacoli e trattenimenti all’interno dei pubblici esercizi, in Commercio e servizi, 2000, 1, 21 ss. 70 zioni, otre quelle stabilite dalla legge, nulla toglie all’utilità e giustificatezza dell’apposita licenza qui richiesta: giova, semmai, a meglio dimostrarla”. Come si vede, dunque, deve cercarsi un criterio per così dire “ontologico” o di sostanza per stabilire se quel tipo di attività in quel particolare momento storico e in relazione a quel particolare contesto socio-economico costituisce trattenimento o spettacolo, ovvero se, come poc’anzi detto, la sua presenza comporta un’incidenza sul flusso delle persone, e conseguentemente giustifica la necessità di un tipo di autorizzazione che comunque risponde ad esigenze di tutela dell’ordine pubblico ed è diversa e aggiuntiva rispetto a quella già posseduta dal gestore del locale. Come si vede, ogni tassello del nostro mosaico ricostruttivo finisce per divenire quasi tautologico dell’assioma dal quale siamo partiti. E nella stessa direzione occorre ribadire che se un’attività astrattamente riconducibile al genus “spettacolo” o “trattenimento” viene realizzata in un luogo aperto al pubblico, è altresì necessario che ciò avvenga nell’esercizio di attività imprenditoriale. Ora, se non vi è alcun dubbio circa la non riconducibiltà al concetto di imprenditorialità del caso, pure sottoposto al vaglio della giurisprudenza,del titolare di una sala cinematografica o di una sala parrocchiale che consente in detti locali lo svolgimento di trattenimenti nuziali, è evidente che le zone chiaroscurali nella materia de qua restano molteplici. (12) Accanto, dunque, all’idoneità del trattenimento in ragione delle diverse contingenze storiche al relativo scopo,sulla quale non ci stancheremo mai di tornare, occorre individuare una struttura di impresa finalizzata esplicitamente, anche se non esclusivamente, alla relativa attività di trattenimento. (13) Anche a questo proposito, gli indirizzi forniti dalla giurisprudenza appaiono piuttosto rigorosi, per cui si è assistito ad un continuo tentativo da parte della dottrina di erodere l’ambito di operatività delle norme de quibus per sottrarre alle stesse tutta una serie di attività ormai diffusissime nel tessuto sociale. Pertanto, mentre la Cassazione ha affermato via via apoditticamente che è sempre configurabile l’ illecito di cui all’art 666 c.p.
a carico del gestore di un albergo il quale allestisca nel proprio locale intrattenimenti musicali, avendo egli agito per ciò solo nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, ovviamente purché ciò abbia fatto senza la specifica licenza dell’autorità, la dottrina tenta interpretazioni alternative sulla base della fruibilità del trattenimento o spettacolo da parte dei soli clienti del pubblico esercizio che lo ospita o meno. (14) Un suggerimento di diritto positivo parrebbe desumibile dal testo della L. 287/91, di disciplina dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande: nell’elencare le relative tipologie degli stessi, infatti, l’art 5 della legge cita anche quelli “… in cui la somministrazione di alimenti e di bevande viene effettuata congiuntamente ad attività di trattenimento e svago…”, con ciò ammettendo espressamente da un lato la eterogeneità delle due attività, dall’altro la possibilità che le stesse, ancorchè abbinate, necessitino di distinti titoli di legittimazione. E ancor meglio, l’art 3, c. 6, lett. d), laddove esclude l’applicabilità dei parametri numerici previsti per i pubblici esercizi di somministrazione in genere, cita quelli di cui sopra (la cosiddetta tipologia ”C”) solo ove l’attività congiunta di trattenimento e svago risulti prevalente: con ciò ammettendo che un bar, un ristorante o simile possa svolgere la sua attività tipica di ristorazione “arricchendola” di spettacoli e trattenimenti sporadici, periodici o comunque non prevalenti. Ma è ovvio che l’indicazione legislativa sopra citata si riferisce a casi in cui il problema è risolto alla radice dal legislatore, perché, come abbiamo detto, il doppio titolo - per la somministrazione e per il trattenimento - esistono per definizione, tant’è che ciò connota la tipologia “C” del pubblico esercizio stesso. In poche parole, costituisce un argomento nel senso della ammissibilità del doppio titolo di legittimazione o anche semplicemente della coesistenza dei due tipi di attività, ma non ci fornisce alcun aiuto per risolvere la casistica oggetto delle presenti note: là somministrazione e trattenimento stanno insieme perché sono nati insieme; qui prima nasce un’attività di somministrazione, poi si arricchisce con uno o più spettacoli o trattenimenti. Se così non fosse, non potrebbe trarsi alcuna argomentazione dal fatto che il trattenimento si rivolga ai soli clienti del pubblico esercizio senza guadagno aggiuntivo: per definizione, i clienti dei pubblici esercizi di somministrazione di tipologia “C” forniscono alimenti e bevande ai fruitori del trattenimento, e ne debbono rispettare anche l’orario ove quest’ultimo risulti prevalente. Potrà infatti anche accadere astrattamente che un imprenditore intenda attivare sin dall’inizio quella particolare tipologia di locale che abbiamo genericamente denominato disco-bar. Ma in tale ipotesi, le problematiche operative saranno risolte a priori dalla disciplina della L.287 e del T.U.L.P.S., nel senso che il soggetto sarà munito sin dall’inizio della sua attività di entrambe le autorizzazioni e non si porranno problemi per così dire di patologia, correlati per lo più alla trasformazione postuma di un locale nato ad altro scopo. Per stabilire, dunque, come si possa valutare l’imprenditorialità dell’attività di trattenimento o svago all’interno di un pubblico esercizio occorre effettuare un’indagine attenta ed aggiuntiva. Particolarmente utili sembrano le indicazioni fornite dalla giurisprudenza in materia di indici di imprenditorialità dell’attività di somministrazione di un circolo privato,e dunque di natura non privata dello stesso (15): • pagamento di un biglietto di ingresso in concomitanza con lo svolgimento dello spettacolo o trattenimento, anche sotto forma di aumento del prezzo; • pubblicità degli spettacoli o trattenimenti mediante messaggi o strumenti diretti alla generalità dei cittadini, quali i messaggi radiofonici, in- 72 serzioni su quotidiani, affissioni, ecc. Altri elementi ancora possono trarsi dalle indicazioni ministeriali in materia di trasformazione dei locali e dunque con la diversa finalità di stabilire la necessarietà o meno della licenza ex art.80 del T.U.L.P.S. Nello specifico, con nota 20 giugno 1996 diretta alla Prefettura di Pesaro Urbino il Ministero dell’Interno ha infatti testualmente detto che “…la cadenza saltuaria, tipica delle discoteche che di solito operano il sabato e la domenica, configura attività di trattenimento…perché in tale ipotesi non può più parlarsi di locale pubblico dove l’attività principale è la ristorazione e lo spettacolo rappresenta solo attività complementare”. Se così è, qualche punto fermo siamo sicuramente riusciti a darcelo: i cosiddetti disco-bar, per il fatto stesso che si autodefiniscono tali in un’insegna o analogo messaggio pubblicitario, creano un mutamento quantitativo o qualitativo nel flusso della clientela e come tali impongono un apposito titolo di legittimazione per l’attività ancorché di solo intrattenimento musicale, anziché danzante; lo stabilimento balneare che reclamizza la festa di fine stagione su radio a circuito addirittura nazionale, difficilmente potrà sostenere di aver voluto congedarsi “alla grande”solo dalla propria clientela; il ristoratore che organizza un cenone di fine anno allietato da orchestrina, per il solo fatto di aver reclamizzato la riunione a scopo di divertimento garantendone l’accessibilità a un numero indeterminato di persone con l’unica condizione della partecipazione retribuita alla cena, deve munirsi dell’apposita licenza (16) ed analogamente l’albergatore alle medesime condizioni; ma se per contro, e per rimanere agli esempi fatti, la medesima festa o trattenimento rimane nell’ambito dell’attività principale del pubblico esercizio, sia esso uno stabi- (14) Cfr per tutte Cass, sez 1, n.10610 del 22 novembre 1997, dove si legge che è sempre necessaria la licenza ex art 68 T.U.L.P.S . , in quanto finalizzata alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini che affluiscono in luoghi aperti al pubblico. Il Giudice di primo grado, per contro, aveva assolto il gestore con la formula “ perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”. In dottrina, ci sia consentito rinviare ancora a Manzione , Locali, impianti ed attività di trattenimento e svago: disciplina e controllo, cit. (15) Per gli spettacoli all’interno dei circoli, si vedano i limiti contenuti nel D.P.C.M. 16 settembre 1999, n.504 e la circolare del Ministero delle finanze n.165 del 7 settembre 2000, sulle quali torneremo nel prosieguo della trattazione. (16) In tal senso cfr. Cass.,sez.I, 5 ottobre-1 dicembre 1998,n.13025.
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