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tore eventualmente “deceptus” e se la falsificazione del bene sia “grossolana” o meno (cfr. Guida al diritto - Sole 24 Ore n. 27 del 10.7.2004, p. 58 ss. “ Punita la vendita di prodotti contraffatti anche se il falso non inganna l’acquirente”, con nota di Marco Galdieri “La normativa ha la funzione di tutelare l’affidamento della collettività dei marchi”). La Cassazione penale aggiunge inoltre l’affermazione che si tratta di reato di pericolo, che non esige l’inganno ai danni dell’acquirente, né al contrario che la contraffazione sia “grossolana” e le condizioni di vendita tali da rendere edotto l’acquirente della reale natura e provenienza della merce. In particolare, secondo il giudice di legittimità l’ipotesi di reato dell’art. 474 c.p. è volta a tutelare in via principale e diretta non la libera determinazione dell’acquirente, ma la pubblica fede, intesa come affidamento della collettività nei marchi e segni distintivi che individuano le opere dell’ingegno od i prodotti industriali e ne garantiscono la circolazione. Si tratta in effetti di una tutela penale anticipata della pubblica fede, “anticipata” rispetto alla soglia di lesione dell’affidamento collettivo, a nostro avviso, tale da prescindere dall’accertamento della volontà dell’acquirente e della sua rappresentazione della realtà dei fatti. Infatti, rappresentazione e volontà del singolo acquirente attengono alla formazione e manifestazione del consenso negoziale, ciò che nell’art. 474 codice penale esula dalla struttura del reato e dal bene giuridico che si vuole tutelare (la pubblica fede). La ricostruzione proposta dalla Cassazione induce quindi a considerare irrilevante l’errore negoziale del contraente, da un lato, così come l’eventuale dolo del venditore, dall’altro, in ordine alla veridicità del marchio, almeno ai fini dell’art. 474 c. p.. Deve peraltro essere segnalato che tali elementi di vizio della volontà negoziale hanno invece rilievo in ordine alla eventuale truffa perpetrata ai danni del consumatore- acquirente, nel caso in cui concorrano artifizi o raggiri posti in essere dal venditore (art. 640 codice penale), ovvero ai sensi dell’art. 517 codice penale in ordine al marchio non registrato. In definitiva, nella sentenza in commento si evidenzia che l’art. 474 codice penale tutela l’affidamento collettivo in ordine ai marchi registrati, onde evitare confusione nelle transazioni commerciali, non l’affidamento del singolo che si determina all’acquisto. Ciò in quanto è rilevante penalmente anche la sola detenzione della merce contraffatta, quando ad esempio la merce è addosso al venditore, in cassaforte, nelle borse, e non vi sono in atto trattative o apparenti contatti con potenziali clienti, finalizzati alla vendita. 4.2. L’orientamento precedente ( paragr. 3) quindi viene rovesciato e confutato dalla Cassazione penale che respinge, con una inversione di tendenza, detta impostazione con la citata sentenza n. 2926/2004. Si ricostruisce l’art. 474 c.p. in modo innovativo per una serie di ragioni: - anzitutto per la lettera della norma, che non esige l’avvenuta compravendita; - la collocazione sistematica dell’art. 474 codice penale nel libro II, titolo dei reati contro la fede pubblica; - la evidente rilevanza collettiva ( e non individuale) del bene tutelato dalla norma incriminatrice, la pubblica fede, che è, come noto, un bene di rango collettivo; - la fattispecie in esame non tutela quindi un bene giuridico individuale, cioè la libera determinazione del compratore); - il reato è di pericolo; quindi non occorre che si verifichi un inganno ai danni del singolo acquirente; - è quindi irrilevante che la contraffazione sia o meno “grossolana”, ovvero agevolmente riconoscibile da persone di ordinaria diligenza ed esperienza; - sono altresì irrilevanti le concrete modalità di vendita, poiché il successivo uso e la diffusione dei beni contraffatti possono comunque generare confusione nel pubblico (Cassazione penale sezione II, sentenza 8.11.2001/39863). 5) La tesi del c.d. falso grossolano inoffensivo Sono discutibili pertanto le argomentazioni talora poste a sostegno della tesi del c.d. falso “inoffensivo”, sub specie di contraffazione grossolana, nel commercio abusivo, fondate sulla regola che non è punibile ciò che non reca offesa ad alcuno, né al bene giuridico tutelato (“falsitas quae nemimi nocet non punitur”). Come noto, il falso in genere è classifi- 83 cabile come grossolano quando sia così immediatamente riconoscibile da non poter fare cadere in errore alcuno (cfr. Fiandaca- Musco , Diritto penale p. speciale, vol. I, ed. 3°, 2002, 534 ss.). La stessa giurisprudenza tuttavia esclude rigorosamente la punibilità del falso solo quando sia di evidente grossolanità, tale da risultare “assolutamente” inidoneo a trarre in inganno la generalità dei cittadini. Il reato di falso invece permane quando il falso presenti imperfezioni che pure riconoscibili da persone esperte, non rendono impossibile l’inganno rispetto alla media delle persone (Cass. 27.5.1992 , in Riv. Pen. 1992 , 733). Nei casi all’attenzione di alcuni tribunali penali è stata sostenuta dai difensori anche la tesi del reato impossibile per inidoneità dell’azione (art. 49 codice penale). Il ragionamento partiva dal carattere inoffensivo della falsificazione delle merci in vendita, posta la chiara riconoscibilità nella circostanza di merce “diversa” da quella originale “griffata”, sia per il prezzo, sia per la condizione del venditore, sia per le altre modalità della vendita. In tema di falso si rinviene in effetti giurisprudenza che afferma la inidoneità dell’azione ad ingannare la fede pubblica, quando la falsificazione risulti evidente all’uomo medio (Cassazione penale, sezione V, 9.10.1981 n. 8659, idem, 9.7.1981 n. 6780; in dottrina per la tesi del falso innocuo proprio in ordine all’art. 474 c.p. FASCE , Brevi note in ordine all’innocuità del falso in relazione all’art. 474 c.p. in Riv. Pen. 2001, 275). In effetti tali pronunce attengono al settore del falso documentale, più che del falso commerciale. 6) Il delitto di vendita di prodotti industriali con segni mendaci (art. 517 c.p.). Differenze rispetto all’art. 474 c.p. La disamina dell’art. 474 codice penale non può risultare completa senza un confronto con altre disposizioni penali ed in particolare con l’art.517 codice penale, che punisce la vendita di prodotti industriali con segni mendaci. Si tratta di un reato di pericolo, al pari dell’art. 474 c.p., che punisce chi mette in circolazione prodotti industriali con nomi, marchi e segni distintivi, nazionali o esteri, atti ad indurre il compratore in inganno circa origine, provenienza o qua-
lità, a prescindere da ogni contraffazione (Cassazione penale sezione III, sent. 8.3.1985 n. 2250). L’ art. 517 codice penale prevede un reato a carattere sussidiario, che si distingue dalla fattispecie di cui all’art. 474 codice penale per i seguenti elementi costitutivi: a) il bene giuridico è l’ordine economico, anziché la pubblica fede; b) la condotta criminosa richiede non la contraffazione o l’alterazione, ma la semplice imitazione del nome e del marchio o del segno distintivo, purché idonea a trarre in inganno; c) non occorre l’estremo della registrazione o del riconoscimento del segno o del marchio. È sufficiente quindi l’illegittima sostituzione del marchio originario con altro marchio o segno al fine di trarre in inganno il compratore circa l’origine della merce: si ricorda il caso delle motociclette assemblate cui erano state cancellate le diciture giapponesi d’origine e sostituite con altre italiane (Cassazione penale, sezione III, sentenza 8.3.1985 n. 2250). La consumazione del reato si realizza nel momento in cui il prodotto viene messo in vendita o altresì in commercio, ancorché in concreto esso non abbia formato oggetto di compravendita. L’elemento psicologico è costituito dal dolo generico, che non è escluso dalla consuetudine largamente praticata di applicare marchi o segni di fantasia in lingue straniere, atti ad indurre in inganno l’acquirente. In ordine al carattere sussidiario del reato ex art. 517 codice penale rispetto alla fattispecie prevista dall’art. 474, deve ritenersi infine che quest’ultima fattispecie prevale nei casi di contraffazione del marchio vero e proprio, elemento non richiesto dalla minore ipotesi prevista dall’art. 517 codice penale. Il confronto e le differenze emerse tra le due fattispecie sono state oggetto di approfondimento nella giurisprudenza penale (Cassazione penale , sezione V, 7.2.1984, n.1104; idem, 7.4.1986, n.2670). In definitiva, la giurisprudenza di legittimità ritiene prevalente la norma incriminatrice dell’art. 474 codice penale, che prevede una fattispecie più grave nell’ipotesi in cui vi sia stata contraffazione in senso proprio del prodotto detenuto o posto in vendita, lasciando invece alla disposizione ex art. 517 codice penale un ruolo sussidiario, limitato alla imitazione dei prodotti. Si ripropone quindi il problema della differenza tra le due ipotesi, contraffazione e mera imitazione del marchio o segno distintivo. 7) La condotta dell’acquirente di merce contraffatta. Il reato di incauto acquisto (art. 712 c.p.). Suo rapporto con l’art. 1 commi 7 ss. legge 14.5.2005 n. 80 e modifiche 7.1. Nel variegato quadro normativo vigente, si inserisce il decreto legge sulla “competitività “, poi convertito nella legge n. 80/2005. L’art. 1 c. 7 ss. introduce una importante fattispecie sanzionatoria amministrativa in materia di lotta alla contraffazione. Si tratta di una norma molto discussa e chiaramente destinata a scoraggiare, con una sanzione pecuniaria molto pesante (il minimo nel verbale era in origine fissato a 3.333 euro, ovvero un terzo del massimo previsto in 10.000 euro), i potenziali clienti delle merci fasulle ed incidere quindi sul versante della domanda, diversamente dalle norme penali ed amministrative fin qui viste che incidono tutte sul versante dell’offerta, ovvero del venditore, del produttore o distributore. Riportiamo il testo integrale della norma dell’ art. 1 c. 7 ss.: “ 7. Salvo che il fatto costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.000 euro l’acquisto o l’accettazione, senza averne prima accertata la legittima provenienza, a qualsiasi titolo di cose che, per la loro qualità o per la condizione di chi le offre o per l’entità del prezzo, inducano a ritenere che siano state violate le norme in materia di origine e provenienza dei prodotti ed in materia di proprietà intellettuale. La sanzione di cui al presente comma si applica anche a coloro che si adoperano per fare acquistare o ricevere a qualsiasi titolo alcuna delle cose suindicate, senza averne prima accertata la legittima provenienza. ((In ogni caso si procede alla confisca amministrativa delle cose di cui al presente comma. Restano ferme le norme di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70)). 8. Le somme derivanti dall’applicazione delle sanzioni previste dal comma 7 sono versate all’entrata del bilancio dello 84 Stato per essere riassegnate ad appositi capitoli, anche di nuova istituzione, dello stato di previsione del Ministero delle attività produttive e del Ministero degli affari esteri, da destinare alla lotta alla contraffazione. 9. All’articolo 4, comma 49, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, dopo le parole: "fallaci indicazioni di provenienza" sono inserite le seguenti: "o di origine". 10. All’articolo 517 del codice penale, le parole: "due milioni" sono sostituite dalle seguenti: "ventimila euro"”. La norma prevede in definitiva una nuova fattispecie di illecito amministrativo a carico dell’acquirente di merce contraffatta e dell’intermediario nel traffico illecito in parola. Da segnalare che con la legge n.49 del 21 febbraio 2006, in materia di Olimpiadi invernali, art.5bis (“lotta alla contraffazione”), la sanzione amministrativa è stata modificata, prevedendo ora il minimo di euro 500. Ai sensi della legge 24.11.1981 n.689 essa comporta quindi la facoltà di pagamento in misura ridotta di euro 1000 (doppio del minimo). 7.2. La norma sembra apprestare una sanzione alla condotta del compratore ed all’intermediario di merci che al comune uomo della strada appaiano di provenienza dubbia. Si pone pertanto la questione del concorso apparente di norme con l’art. 712 c.p., il c.d. reato di incauto acquisto (acquisto di cose di sospetta provenienza). La norma dell’art. 1 c. 7 legge n. 80/2005 infatti ricalca, anche nella lettera, l’art. 712 c.p. prevedendo una fattispecie che potremmo definire di “incauto acquisto amministrativo”. La norma della legge c.d. sulla competitività sembra prevalere, ai sensi della legge n. 689/1981 art. 9, essendo in rapporto di specialità, rispetto alla norma incriminatrice penale dell’art. 712 c. p.. La specialità pare evidente almeno con riguardo all’oggetto della fattispecie amministrativa, costituito solo dalle merci sottoposte alla tutela della proprietà intellettuale, ovvero della loro origine e provenienza, mentre l’incauto acquisto penale ha ad oggetto materiale la generalità dei beni che provengono da reato. Di rilievo sono i seguenti elementi della fattispecie in esame: - l’acquirente di merci contraffatte sog-
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