Faça o download - Unisc

ENTRE A DOGMÁTICA E O NEOCONSTITUCIONALISMO: REFLEXÕES A
PARTIR DE UM EXEMPLO DO DIREITO DAS SUCESSÕES
Bruno Hermes Leal 1
«En un mot, l’homme connaît qu’il est misérable:
il est donc misérable, puisqu’il l’est;
mais il est bien grand, puisqu’il le connaît»
PASCAL, Blaise. Pensées et Opuscules
1 INTRODUÇÃO
Jean Carbonnier observou uma tricotomia do pensamento jurídico-civilista:
‘‘Família, propriedade, contrato são, por tradição, os três pilares da ordem jurídica” 2 .
A tríade, com efeito, é emblemática de uma determinada maneira de pensar – uma
filosofia própria de nosso tempo – refletida, mormente, no Direito Privado.
A pós-modernidade já foi descrita como etapa histórico-social na qual se
constata a apoteose da liberdade do indivíduo – bem exemplificada no “direito a ser
diferente” 3 – e a consagração de uma autonomia própria nas escolhas de vida 4 . Nessa
maneira de pensar, pois, a morte representa o termo de uma trajetória de exercício
de autoafirmação e de autonomia moral – qualquer liberdade, então, é “liberdade
passada”. Essa, talvez, seja a explicação do porquê algumas correntes teóricas mais
recentes tendam a direcionar sua análise a determinados ramos do Direito Civil que
lidem com uma “liberdade presente”: Direito das Obrigações, Direitos Reais e Direito
de Família.
O raciocínio parece ser corroborado através da constatação de que, dentro do
Direito das Sucessões, um dos temas mais estudados seja a projeção da liberdade
humana para além de sua finitude existencial: o testamento, cujas raízes romanas
antecedem mesmo à sucessão ab intestato 5 , é a juridicização quase religiosa de uma
1
Mestrando em Direito no PPGDir da UFRGS. Advogado. Contato em brunoleal88@hotmail.com.
2
CARBONNIER, Jean. Flexible Droit. Paris: LGDJ, 2001, p. 155.
3
JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit internationale privé postmoderne. In : Recueil
des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye. 1995, II, Kluwer, Haia, p. 36 et seq.
4
«On tolère davantage aujourd’hui les inégalités sociales que les interdits touchant la sphère privée;
on consent plus ou moins au pouvoir de la technocratie, on légitime les élites du pouvoir et du savoir
mais on est réfractaire à la reglementation du désir et des moeurs». Cf. LIPOVETSKY, Gilles. L’Ère
du vide. Essais sur l’individualisme contemporain. Paris: Gallimard, 1983, p. 116.
5
ZACHARIAE, Karl Solomon. Cours de Droit Civil Français. Traduit de l’allemand sur la cinquième
édition par Charles Aubry et Charles Rau. Bruxelles: Meline et Cans, 1850, p.398, § 588. Tome
Deuxième.