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480 Entre a dogmática e o neoconstitucionalismo...
A aproximação entre Moral e Direito, propugnada pelos sectários do
neoconstitucionalismo, apesar de altissonante e politicamente correta, suscita mais
dúvidas do que respostas. Afinal, qual o conteúdo que se esconde baixo desse
vocábulo – “Moral”? Muito além do “conjunto das prescrições de comportamento
admitidas numa época e numa sociedade determinadas” 57 , o neoconstitucionalismo
parece querer tirar desse mote uma revolução hermenêutica 58 .
Escolhido o Direito como elemento intermediador entre faticidade e
validade, a única linguagem que se pode admitir no exercício do Poder Judiciário
é a “normatividade”, a qual corresponde uma imbricação fundamental entre a
possibilidade de sanção, que irmana todos os “Rechtsgenossen” livres e iguais, e o
consentimento necessariamente pautado por uma motivação racional 59 .
A questão cuja análise parece-nos mais profícua à discussão até aqui travada é
aquela aventada, de forma sobremaneira aguda, no acórdão exarado pela 7ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do RS na Apelação nº 70005798004 60 , em que veio à
balha a situação jurídica de um condenado por homicídio qualificado de seu sogro,
que, na presente demanda, discutia a partilha de bens com a filha da vítima em
04.2002.8.19.0001 (2008.001.49698) – 2ª Câmara Cível - Des.ª Leila Mariano - Julgamento:
08/10/2008.
57
LALANDE, André. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Paris: PUF, 1997, p. 348.
Tome Deuxième.
58
Revolução essa que não preza por uma verdadeira racionalidade jurídico-constitucional, na exata
medida em que, conferindo um poder estratosférico a todo e qualquer intérprete da Constituição,
sem desonerar-se do peso argumentativo, destitui-lhes de qualquer legitimidade. Ao mesmo
tempo em que propala a supremacia da Constituição, propicia a sua pasteurização, diluída em
princípios cujos conteúdos são passíveis de preenchimentos ideológicos momentâneos. Para
a devida crítica, vide BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 7-8: “Na base desse novo modo de pensar a Constituição, os neoconstitucionalistas
põem o confronto entre o ‘princípio da constitucionalidade’ (ou princípio da racionalidade
constitucional) e o ‘princípio da Democracia’, dizendo que o primeiro deve sucumbir ante o
segundo [...] Chuva ácida, ao nosso ver, que mais cedo ou mais tarde passará, sem embargo do
intenso brilho com que os neoconstitucionalistas expõem as suas reconceituações sobre o Poder
Constituinte e a Constituição”. Veja-se, com não menor lucidez, o texto de SARMENTO, Daniel.
Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras
Complementares de Direito Constitucional. Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 31-68 passim.
59
Confira-se, no original, em HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie
des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 22:
„Als Kandidat für eine solche Erklärung bietet sich das Medium des Rechts an, insbesondere in
der modernen Gestalt des positiven Rechts. Solche Rechtsnormen ermöglichen nämlich hoch
artifizielle Gemeinschaft, und zwar Assoziationen von gleichen und freien Rechtsgenossen, deren
Zusammenhalt gleichzeitig auf der Androhung äußerer Sanktionen wie auf der Unterstellung einer
rational motivierten Einvertändnisses beruht“.
60
“Meação. Divórcio. Indignidade. Quem matou o autor da herança fica excluído da sucessão. Esse
é o princípio consagrado no inc. I do art. 1595 do CC, que revela a repulsa do legislador em
contemplar com direito sucessório quem atenta contra a vida de alguém, rejeitando a possibilidade
de que, quem assim age, venha a ser beneficiado com seu ato. Essa norma jurídica de elevado
teor moral deve ser respeitada ainda que o autor do delito não seja herdeiro legítimo. Tendo o
genro assassinado o sogro, não faz jus ao acervo patrimonial decorrente da abertura da sucessão.
Mesmo quando do divórcio, e ainda que o regime do casamento seja o da comunhão de bens, não
pode o varão receber a meação constituída dos bens percebidos por herança. Apelo provido por
maioria, vencido o relator. (segredo de justica)”. (Apelação Cível Nº 70005798004, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 09/04/2003)