Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

4. Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği
Kamu borçlanma sözleşmelerinin idari sözleşme olup olmadıklarının belirlenmesi,
kuşkusuz hukukumuzda idarenin hangi sözleşmelerinin özel, hangilerinin idari sözleşme
olacağına ilişkin bir irdeleme üzerine inşa edilebilecektir. Bu itibarla, öncelikle, idari
sözleşmenin öğretide ve giderek yargı içtihatlarında hangi ölçütler üzerinden
kurgulandığına kısaca göz atmak gereği doğmaktadır.
4.1. Đdari Sözleşmelerin Ölçütleri
Ülkemizde gerek öğretide ve gerek yargı kararlarında, idarenin hangi
sözleşmelerinin “idari sözleşme” sayılacağı ve böylelikle bu sözleşmelerin
imzalanmasından sonraki dönemde doğabilecek uyuşmazlıkların idari yargı tarafından
görüleceği hususunda kimi ölçütlerin geliştirildiği gözlenmektedir. 87 Buna göre, bir
sözleşmenin idari sözleşme olarak tanımlanabilmesi için, şu üç unsurun varlığına
gereksinim duyulacaktır:
- Taraflardan birinin idare olması,
- Sözleşmenin konusunun bir kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olması ve
kamu yararı içermesi, ve
- Đdareye üstün veya ayrıcalıklı yetkiler tanıyan, yahut özel hukuku aşan
yetkiler veren hükümlerin sözleşmede bulunması veya kamusal rejimin
uygulanması. 88
Bu koşullardan üçünün de bir arada bulunması gerekeceği hususu, gerek yargı
kararlarında ve gerek öğretideki egemen görüş itibariyle 89 kabul görmüş durumdadır.
Sözgelimi, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, bu durum şöyle ifade edilmektedir:
87 Konuya ilişkin ayrıntılı bir müstakil çalışma için bkz. Tekinsoy, Ayhan; Đdari Sözleşmelerde
Ölçüt Sorunu, AÜHFD, C. 55, Sy. 2, 2006, s. 181-227.
88 Bkz. Özay, Günışığında Yönetim, op. cit., s. 511, 512.
51