Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

Dolayısıyla, kamu borçlanmalarının hukuksal niteliği konusu değerlendirilirken,
konunun dar bir teknik hukuk yaklaşımıyla değil, daha geniş bir perspektiften hareketle
tarihsel, sosyal ve iktisadi dinamikler de gözetilmek suretiyle ele alınması zorunlu
olmaktadır.
Öğretide kamu borçlanmalarının yasayla yetki verilmesi ve daha da önemlisi
idareye (sözleşmenin mali koşullarını belirleme gibi) tek taraflı yetki kullanma olanağı
tanıyor olması gibi hususlara dayanılarak idari sözleşme sayılması yaklaşımının genel
kabul gördüğü gözlenmektedir. Kanımızca, bu görüşlerde temel eksiklik veya hatalar
bulunduğu söylenebilecektir. Bize göre, ne yasaya dayanması, ne de idarenin mali
koşulları tek yanlı belirlemesi gibi unsurlar kamu borçlanmalarının idari sözleşme
addolunmasına dayanak teşkil edemez. Anılan özellikler, idarenin idari sözleşme olarak
nitelendirilmeyen diğer sözleşmelerinde de tesadüf edilebilecek olmakla, ayırd edici
unsurlar olarak kabul göremez düşüncesindeyiz.
Kanımızca, kamu borçlanma sözleşmelerinin eski dönemlerden beri idari
sözleşme sayılmış olması, konunun ülkenin bekasıyla yakın ilişkisi dolayısıyladır ve bu
bağlamda anayasal iktisat yaklaşımını benimseyen çevrelerin görüşlerinde dile getirilen
olası sakıncaların değerlendirilmesi de bu anlamda yardımcı olacaktır.
Öte yandan, 1999 Anayasa değişiklikleriyle sadece “kamuya verilecek yatırım ve
hizmetlerin” özel hukuka bağlı kılınması yönünde yasal düzenleme yapılabileceğinin
Anayasa’ya konulmuş olması ve kamu borçlanmalarının ise kamu hizmeti veya kamuya
sunulan bir hizmet olmadığı hususunun kabul görmesi keyfiyeti karşısında, kamu
borçlanmalarının idari sözleşme olarak algılanmasının öncelikle mümkün ve giderek
daha da evveliyetle gerekli olduğu yorumuna cevaz vermektedir.
Ne var ki, bu yoruma gidilebilmesi bakımından konu ele alındığında, halihazırda
öğretide ve yargıda benimsendiği görülen unsurların dayanak oluşturma yeteneğinden
yoksun olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, bu amaca yönelik olarak başarılı bir sonuç
alabilmek için, daha aslî nitelikte kimi unsurların ve gözetilmesi gereken temel
91