Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

karşılıklı rızayla ortaya çıkıyor olma niteliğine zarar vermemektedir. Giderek, kredi veren
bankanın bir kamu bankası olması durumunda da, bu türden sözleşmelerin anılan
nitelikteki hükümler dolayısıyla üstün yetkiler şeklinde algılanması ve bu itibarla idari
sözleşme sayılması da görülmüş bir husus değildir.
Kuşkusuz, taraflar arasındaki aşırı boyutlara ulaşan zorlama örneklerine karşı
“muzayaka hali” olarak adlandırılan ve özel hukuk tahtında kamu adına mahkemelerce
düzeltmeye bağlı kılınabilen durumlar da bulunmaktadır. Ancak, doğal olarak bu tür
müdahalelerin geçerli olduğu alanlar görece çok sınırlıdır ve üstünlüğün çok aşırı biçmde
zorlama haline geliyor olması durumunda sözkonusu olabilmektedir (yahut, yukarıda
verdiğimiz örnekte de görüleceği üzere, iki özel kişi arasındaki kira sözleşmesinin
hükümlerine karşın kira artış oranları kamu müdahalesine bağlı kılınabilmektedir).
Öte yandan, öğretide kamu borçlanmaları değerlendirilirken, iç borçlanma
senetlerinde idarenin faiz oranlarını belirliyor olmasının “idarenin üstün yetkilerinin bir
göstergesi” şeklinde değerlendirildiği ve –diğer kimi unsurların yanısıra- buradan
hareketle idari sözleşme sayılma yargısına varıldığı gözlenmektedir. Kanımızca, bu
anlayışta gözden kaçırılan çok önemli bir unsur bulunmaktadır: Đdarenin borçlanma
senetlerinde faiz oranlarını belirlemesi, mutlaka tek yanlı bir zecri unsurun burada
bulunduğu anlamına gelmez. Bu husus, daha ziyade, finansal nitelikteki bir işlemin yanlış
yorumlanmasından ileri geliyor gibi görünmektedir.
Bu yargımızı şöyle açıklamaya çalışalım: Tahvil ve ya senet ihraç ederek
borçlanma, hemen yukarıda değindiğimiz üzere, finans piyasasında gerçekleştirilen bir
piyasa işlemidir. Bu faaliyetin iki biçimde gerçekleştirilmesi olanaklıdır: Ya piyasada
ihraç edilecek borçlanma senetlerinin öngörülen toplam tutarı sabit tutulur ve piyasada bu
miktar borcu en az hangi faiz tutarı üzerinden vereceklerin belirlenmesi anlayışına
dayanılarak ihaleye çıkılır, yahut da faiz oranı sabitlenerek bu belirlenmiş faiz oranı
üzerinden ne kadar miktarda tahvilin piyasada satın alınacağı esasına dayanılarak tahvil
ihracına yönelik borçlanma ihalesi gerçekleştirilir.
64