Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

Hemen bu meyanda değinmek gerekirse, bu yöndeki “cezbedici” nitelik içeren
teşviklerin daha başka biçimlerde gündeme gelebilmesi de, olanak dahilindedir.
Sözgelimi, kamu borçlanmalarında kimi vergi indirimleri üzerinden özel kişilerin borç
senetlerine kıyasla daha farklı mali önceliklere veya ayrıcalıklara yer verilmesi, bir teşvik
unsuru olarak öngörülmüş bulunabilir. Böylesi bir teşvik tedbiri, sözü edilen borçlanma
sözleşmelerinde idari sözleşme sayılma gereksinimini neden doğuracaktır acaba?
Bu soruya verilebilecek bir yanıtı düşünmenin zor olduğu açıktır. Kaldı ki,
sözgelimi sermaye piyasalarını teşvik etmek amacıyla, halka açılan şirketlere vergi
avantajlarının sağlanması, sermayenin tabana yayılması amacıyla bu türden pek çok
değişik teşvik tedbirlerinin gündeme getirilebilmesi de sözkonusu olabilecektir. Oysa,
bilindiği üzere, bu türden durumlarda herhangi bir “kamusal alana alınma” keyfiyetinden
söz edilmemektedir. Yine, özel sigorta şirketlerine emeklilik primi ödeyenlerin bu
primlerinin gelir vergisinden indirilmesi uygulaması, bunların kamusal alana alınmasını
neden –veya hangi gerekçeler dayanak gösterilerek- gerektirecektir? 103
Bu son iki örnekte, sermaye piyasalarında halka açılan şirketlerin veya halka
sigorta poliçesi satanların özel kişiler olduğu, dolayısıyla bir tarafında idarenin yer
almadığı sözleşmelerin gündeme geldiği ve bu itibarla, idari nitelik atfedilecek
sözleşmelerden bahsedilemeyeceği; özetle, idare hukuku alanına taşınabilecek bir
sözleşme ilişkisinin bulunmadığı hususları ileri sürülebilir. (Bununla birlikte, kamusal
alana taşıma ve kamu adına müdahalede bulunma bağlamında, idarenin bir sözleşme
ilişksinin tarafı bulunması zorunluluğu yoktur. Öte yandan, tarafların her ikisinin özel
103 Bilgen, özel sosyal güvenlik (sigorta) alanında idareden alınan ruhsata dayanarak faaliyet
gösteren özel hukuk tüzel kişilerinin de bir “kamu hizmeti” yürüttüğü görüşündedir ve dayanak
olarak idare ile bu kişiler arasındaki ilişkinin denetim ve gözetim düzeyinde bir iç ilişki içerdiğini
vurgulamaktadır (bkz. Bilgen, Kamu Hizmeti Hakkında, op. cit., s. 114). Böylece, dolaylı olarak
“üstün yetkiler” yaklaşımına dayanılmaktadır. Bu görüşe katılmak zordur; aksi halde, aynı “iç
ilişki”nin bulunduğu tartışılmayacak olan bankacılık sektörünün de kamu hizmeti gördüğü,
dolayısıyla bu alandaki sözleşmelerin idari sözleşme sayılması gerekeceği savlanmak durumunda
kalınacaktır.
60