Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

“Taraflardan birisinin kamu tüzel kişisi olması, konunun kamu hizmeti ile ilgili
bulunması, düzenleme biçimi ve yürütme yöntemine ilişkin kuralların özel hukuk
kurallarından çok kamu hukuku kuralları olması ve yönetime üstünlük tanınması, idari
sözleşmenin ana koşullarıdır.” 90
Bununla birlikte, ikinci ve üçüncü unsur arasında “ve” bağlacı yerine “veya”
bağlacı kullanılmasının gerekli olduğu, zira bahsekonu iki koşulun bir arada
bulunmasının gerekmeyeceği, bunlardan sadece birisinin ilk koşulla bir arada görüldüğü
bir faaliyete ilişkin sözleşmenin idari sözleşme sayılacağı yönünde ayrıksı görüşe de
rastlanmaktadır. 91
89 Örneğin bkz. Đbid..; keza, bkz. Gözübüyük, A. Şeref / Tan, Turgut; Đdare Hukuku, C. 1, 4. Bası,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 542-552; Günday, Đdare Hukuku, op. cit., s. 167-170; Duran,
Đdare Hukuku Ders Notları, op. cit., s. 430-433; Giritli / Bilgen / Akgüner, Đdare Hukuku, op. cit.,
s. 906-911.
90 AYM’nin 22 Aralık, 1988 tarih ve E. 1988/5, K. 1988/55 sayılı kararı.
91 Bkz. Gözler, Kemal; Đdare Hukuku, C. II, 1. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s. 46, 47.
Yazara göre, öğretide idari sözleşmelerin ölçütleri arasında hem kamu hizmetine ilişkin olması
hem de idareye özel hukuku aşan hükümler içerimesinin birlikte (kümülatif olarak) aranması
yanlıştır; dolayısıyla, kamu hizmetiyle ilişkili kılınamayacak ancak özel hukuku aşan hükümler
içeren sözleşmelerin bu “birliktelik önkoşulu” nedeniyle idari sözleşme sayılmaması yaklaşımı,
kabul edilemez bir sonuçtur. Yazarın ifadesiyle “... bizatihi özel hukuku aşan hükümler içeren bir
sözleşme, nasıl olacak da “özel hukuk sözleşmesi” sayılacak ve bu sözleşmeye nasıl olacak da
sadece özel hukuk hükümleri uygulanacak?” (bkz. Đbid., s. 47). Yazarın burada son derece isabetli
bir görüş serdettiğini hemen belirtmekte ve vurgulamakta yarar görüyoruz. Nitekim, yazarın
böylece kamu hizmetiyle imtiyazın arasındaki mutlaklık içeren bağlantıyı –farkında olarak veya
olmayarak- kesmek suretiyle çok yerinde bir hükme vardığı, böylece bizim de –kamu hizmetiyle
bağlantısız olsa dahi- ayrıcalıklar içeren her faaliyet alanında imtiyaz niteliğinin belireceği
yönündeki görüşümüze (bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve Đmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op.
cit.) benzer yönde bir anlayışı benimsemekte olduğu söylenebilir. Ancak, eserin diğer
kısımlarında beliren kurguda, bu anlayışla bağdaşmayan değerlendirmelere de rastlanıyor.
52