Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

kişilerden oluştuğu ve dolayısıyla idarenin tarafı bulunmadığı kimi özel hukuk
sözleşmelerinde de, kamunun bu tür özel hukuk ilişkileri üzerinde tasarrufta
bulunabildiği malumdur. Sözgelimi, idarenin tarafı olmadığı özel kişiler arası kira
sözleşmelerinde, sözleşmelerin imzalanması aşamasında verilen “tahliye taahhütleri”nin
geçersizliği, yahut kira artış oranlarının yasayla sınırlandırılması gibi –uygulamada
karşımıza çıkmış bulunan- örnekler, bu anlamda düşünülmek ve değerlendirilmek
gerekir.)
Ne var ki, kamu girişimciliği eliyle benzer faaliyetlerin yürütüldüğü durumlarda,
idarenin bu sözleşmelerde taraf haline gelmesi olasıdır. Bu durumlarda, “idarenin
sözleşmesi” birdenbire “idari sözleşme” haline geliverme yetisine sahip olacaktır. Şu
halde, bu tür durumlarda, mali açıdan kimi teşviklerin devreye girmesi, hangi düşünce
veya gerekçeyle idari sözleşme sayılmanın kapısını aralayabilecektir?
Kanımızca, bu soru, üzerinde ciddi biçimde düşünmeyi gerekli kılmaktadır.
Düşüncemize göre, bu türden unsurlara dayanılarak idari sözleşme sayılmaya cevaz
verilemez. Zira, bize öyle geliyor ki, böyle bir gerekçe asılsız, giderek dayanaksız bir
niteliğe bürünüyor görünmektedir. Dolayısıyla, yukarıdaki “haczedilememe” yahut “para
yerine geçme” gibi, esas itibariyle teşvik edici olmayı içeren hususlara dayandırılan
gerekçede bir mantık görebilmek fevkalade güçleşmektedir.
Giderek, kamu borçlanmalarında özel kişilerin elindeki borç senetlerine yönelik
“haczedilememe” veya “para yerine geçme” gibi ayrıcalıklar ile idareye tanınan
“uygulanacak faiz oranlarını veya geri ödemeye ilişkin vade yapısını tek yönlü iradeyle
değiştirme” unsurları arasında, tanınan ayrıcalıklar bakımından bir fark bulunduğunu
belirtmekte de ayrıca yarar vardır. Đlk gruptakiler özel kişilere ayrıcalık sağlarken, ikinci
gruptakiler idareye ayrıcalık tanımaktadır. Oysa, her iki grubun birlikte idari sözleşme
addolunmaya dayanak tutulduğu görülmektedir. Đşte, bu özellik, ilginç bir husus olarak
karşımıza çıkıyor. Bu itibarla da, ayrıntılı bir değerlendirmeyi gerektirdiği kanısındayız.
61