Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar

Anılan ikinci grupta yer alan “idareye tanınan ayrıcalıklar”, acaba neden idari
sözleşme olarak değerlendirmeyi zorunlu veya gerekli kılıyor olabilir? Bu soruya olası
bir yanıt bağlamında, bahsekonu tek taraflı yetkinin kötüye kullanılmasını önlemeyi
teminen idareye karşı özel kişinin korunması hususu gündeme gelebilir. Bu yöndeki olası
bir düşünceden hareketle, özel kişilerin idareye karşı en iyi biçimde idari yargı düzeni
içerisinde korunabileceği ve bundan dolayı idarenin bu türden üstün yetkilerle donatıldığı
hallerde korunmasız kalabilecek özel kişilerin idari yargı eliyle en etkin biçimde
korumaya mazhar olabileceği savı düşünülebilir.
Oysa, buradaki ilişki ticari niteliktedir. Dolayısıyla, bir tazminat meselesi, yahut
kimi zaman ticari bir ilişkide bir tarafın diğeri üzerindeki baskın konumunu kötüye
kullanmasını önlemek veya sözleşme tahtındaki yükümlülüklerini yerine getirmesini
sağlamak sözkonusudur. Bunun ise, öğretide ileri sürüldüğü üzere 104 , adli mahkemelerin
görev alanı içerisinde (adli yargının özel hukukla, yani borçlar hukuku ve ticaret hukuku
alanlarıyla yakından ilgisi nedeniyle idari yargıya görece daha uzmanlık sahibi
bulunduğu anlayışı benimseniyor görünmekle) daha layıkı veçhile gerçekleştirildiği
savlanabilir. Nitekim, ülkemizde tapu sicil kayıtlarından idarenin sorumluluğu yahut
bayındırlık yapım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar veya kamulaştırmadan doğan
tazminat veya bedel artırımı davaları özel hukuk alanında görülmek suretiyle, özel
kişilerin korunması pekala sağlanabilmektedir. 105
Halbuki, idari sözleşme sayılma bağlamında asıl korunması gereken hedef
kitlesinin, idarenin ilişkide bulunduğu özel kişiler olmaktan ziyade, bu akdi ilişkinin
tarafı olmayan genel kamu olduğu ileri sürülebilir. Böylece, anılan düzenleme esasında
veya aslî olarak halkın genelini koruma gereksiniminden kaynaklanıyor gibi
görünmektedir. Sözgelimi, orman veya maden sözleşmelerinde de konu, idarenin bu
türden akdi ilişkilerinde karşı özel kişileri veya idareyi belirli bir korunma çerçevesi
104 Bu yönde öğretiden bir görüş için bkz. Ulusoy, Ali; Kamu Hizmeti Đncelemeleri, Ülke
Kitapları, Ankara, 2004, s. 153.
105 Bkz. Çal, Kamu Hizmeti: Bir Tanım Denemesi, op. cit., s. 47.
62