İş <strong>ve</strong> <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong> <strong>2011</strong> Yılı Toplantıları111Zira, iş gü<strong>ve</strong>ncesi sistemimizde feshin geçersizliğinin tespiti üzerine, iş<strong>ve</strong>reneişçiyi işe iade etmek <strong>ve</strong>ya iş gü<strong>ve</strong>ncesi tazminatı ödemek hususunda birseçim hakkı tanınmıştır 75 . Bu seçenekler iş<strong>ve</strong>rene eşit mesafededir. İş<strong>ve</strong>renbu seçeneklerden birini yerine getirmek istemez <strong>ve</strong>ya getiremezse, diğeriniyerine getirecektir. Bu itibarla, işyerinin kapanması sadece işe iadeyi olanaksızkıldığından, iş<strong>ve</strong>ren işçiye işe başlatmama tazminatını ödemelidir.Aksinin kabulü iş gü<strong>ve</strong>ncesinin özüne aykırı olduğu gibi, işyerinin kapanmasınıngeçersiz feshi geçerli hale getirdiğinin <strong>ve</strong>ya iş sözleşmesini kendiliğindensona erdirdiğinin kabulü anlamına gelir. Aksi yöndeki bu çözüm,hukuka aykırı şekilde iş sözleşmesini fesheden kimi iş<strong>ve</strong>renleri sonradanişyerini kapattığı için tazminat ödemekten kurtararak, işyerini kapatıp başkabir işyerinde işi sürdürmeyi de teşvik edebilir 76 .4) İşçinin Dava Sırasında ÖlmesiYargıtay’ın işe iade davası sırasında işçinin ölmesi konusuna ilişkin içtihadındazaman içinde değişiklik olmuştur. Yüksek Mahkeme, 2006 yılındaoyçokluğu ile <strong>ve</strong>rdiği bir kararında, işçinin işe iade davasının sonuçlarındanyararlanabilmesi için kesinleşen işe iade kararının tebliğinden itibarenon iş günü içinde işe başlamak için iş<strong>ve</strong>rene başvurmak zorunda olduğuna,yargılama sırasında ölmüş olan işçinin ise iş<strong>ve</strong>rene başvurmasınınimkansız hale geldiğine dayanarak, ölen işçinin mirasçıları yönünden boştageçen en çok dört aylık ücret <strong>ve</strong> diğer haklara hükmedilemeyeceğine karar<strong>ve</strong>rmiştir. Buna göre, yargılama sırasında ölen işçinin işe iade, boşta geçensüre ücreti <strong>ve</strong> tazminat talepleri konusuz kalır. Ancak işe iade davalarınınniteliği itibariyle tespit davası olması <strong>ve</strong> mirasçılar yönünden feshingeçersizliğine karar <strong>ve</strong>rilmesinde hukuki yarar bulunması nedeni ile feshingeçersizliğine ilişkin talep konusuz kalmaz. Feshin geçersizliğine karar <strong>ve</strong>-75 Ekonomi, Münir: Hizmet Aktinin Feshi <strong>ve</strong> İş Gü<strong>ve</strong>ncesi, Çimento İş<strong>ve</strong>ren Dergisi Özel Eki,Mart 2003, 16; Çelik, İş <strong>Hukuku</strong>, 250; Şahlanan, Fevzi: İş Gü<strong>ve</strong>ncesinin Genel Esasları <strong>ve</strong>Gazetecinin Feshe Karşı Korunması, Prof. Dr. Tankut Centel’e Armağan, İstanbul <strong>2011</strong>,562; Uşan, İşe İade Davaları, 3, 27; Ertürk, İşe İade Davaları, 955; Günay, İş KanunuŞerhi, 797-798, 918; Canbolat, Dürüstlük Kuralı, 128-129; Alp, Feshe Karşı Koruma, 23;Arslan Ertürk, Arzu: İşe İade Kararı <strong>ve</strong> İş<strong>ve</strong>rene Başvuruda Bulunma Koşulu, Legal İSGHD,2009/24, 1432. Karş. Mollamahmutoğlu, 761; Aktay, Nizamettin: İşe İade Davası Sonrasıİşçinin İş<strong>ve</strong>rence İşe Da<strong>ve</strong>t Edilmesine Rağmen İşe Başlatılmamasının Sonuçlarına İlişkinYargıtay Kararı İncelemesi, Sicil, Eylül 2006, S.3, 109. Yargı kararı üzerinde iş<strong>ve</strong>rene takdirhakkı tanınmasının hukuk tekniğine aykırı olduğu gibi iş gü<strong>ve</strong>ncesinin amacı yönündende uygun olmadığı konusunda bkz. Engin, E. Murat: İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İleFeshi, İstanbul 2003, 31-32.76 Süzek, 577; Alp, Değerlendirme 2006, 174. Yargıtay’ın konuya açıklık getiren bir kararınıtespit edememiş olmakla birlikte, Özel Daire’nin 2010 yılında <strong>ve</strong>rdiği bir karara karşıyazılan karşı oy yazısından, Yüksek Mahkeme’nin de savunduğumuz görüş doğrultusundakarar <strong>ve</strong>rdiği anlaşılmaktadır. Sözü edilen karar için bkz. Yarg. 9.HD., 04.05.2010, E.2009/46094 K. 2010/12150 <strong>ve</strong> Ö.Hicri TUNA’nın karşıoy yazısı, www.legalbank.net).
112 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınlarırildiğinde, yargılama gideri <strong>ve</strong> <strong>ve</strong>kalet ücreti yönünden dava kabul edilmişgibi hüküm kurulmalıdır 77 .Özel Daire, 15.09.2009 tarihli yine oyçokluğu ile <strong>ve</strong>rdiği kararıyla, 2006yılında <strong>ve</strong>rdiği karara atıfta bulunarak bu görüşünden vazgeçmiştir. Sözkonusu karara göre, “…İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatının mirasçılarageçtiği (İş. Kan. 14) de bir gerçektir. O halde dava konusu haklar irdelenmelidir.Türk Medeni Kanunu’nun 599. maddesine göre Kanunda öngörülenayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar miras bırakanın alacaklarınıdoğrudan doğruya kazanırlar…Davacı yargılama sırasında ölmüştür. Davacıdavayı açmayla işe iade iradesini belirtmiştir. Amaç işe iade edilmek <strong>ve</strong> edilmemesihalinde akçalı haklardan yararlanmaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun21. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen dört aya kadar ki boşta geçen süreyeilişkin ücret diğer haklar iş<strong>ve</strong>renin işe başlatma <strong>ve</strong>ya başlatmamaya bağlıbir sonuç değildir. Ölüm olgusu bir hukuki ilişkide aleyhe olarak yorumlanmamalıdır.İşçi ölmeseydi ne tür davranışına üstünlük tanınacak idiyse, öngörülenbu davranışa hukuki sonuç bağlanmalıdır. Öte yandan bir Yasa yorumlanırkenYasanın konuluş amacı dikkate alınmalıdır. Yasadaki işe iadehükümleri işçinin işe iadesini amaçlamıştır. Ölüm olaylarına nasıl bir sonuçbağlayacağı yasada belirtmediğine göre bu boşluğu doldurmak yargıcın görevidir.( TMK m.1/II ) Yargıç burada Kanun Koyucu olarak davranmalıdır.Davacı işe iade davasını açarken feshin geçerli bir nedene dayanmadığınıiddia etmiştir. Geçersiz fesih var ise ölüm tarihine kadarki boşta geçen süreücretine yasal 4 aylık sınırlama dikkate alınarak hükmetmelidir. Böyle birsonuç genel olarak Yasanın amacına da uygundur. Aksi halde iş<strong>ve</strong>renin haksızdavranışı işçinin ölümü nedeniyle karşılıksız kalmaktadır. Bu durumdaadalet duygusunu incitir…konu, sosyal gü<strong>ve</strong>nlik haklarını da ilgilendirmektedir.4 aya kadar ücret <strong>ve</strong> diğer haklar yönünden <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik Kurumunaprim yatırılması <strong>ve</strong> ölen işçinin mirasçılarının buna göre sosyal gü<strong>ve</strong>nlikhaklarından yararlanması gerekir…” 78 . Öğretide bir görüş de, işe iade davasısırasında işçinin ölümü halinde mirasçıların boşta geçen süre ücretinitalep edebileceği yönündedir 79 .77 Yarg. 9.HD., 06.11.2006, E. 2006/20109 K. 2006/29326 <strong>ve</strong> M.Kılıçoğlu’nun karşı oyyazısı, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası; aynı yönde, Yarg. 9.HD., 30.10.2006, E. 2006/19624K. 2006/28700 <strong>ve</strong> Akyiğit’in incelemesi, İşçinin Ölümünün İş Gü<strong>ve</strong>ncesi UyuşmazlığınaEtkisi, Kamu-İş, C.9, S.4, 2008, 1vd.78 Yarg. 9.HD., 15.09.2009, E. 2009/21710 K. 2009/22886 <strong>ve</strong> S.Özfırat ile Ö.H.Tuna’nınkarşı oy yazıları, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.79 Mollamahmutoğlu, 757; Tuncay, İş Gü<strong>ve</strong>ncesi Yasası, 11; Ekmekçi, Uygulama Sorunları,136; Özekes,153.