İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

114 İstanbul Barosu YayınlarıHukukumuzdaki yasal düzenlemenin işçinin ölümü nedeni ile işverenebaşvurmasının imkansızlaştığı durumlarda adil olmayan bir sonuç doğurduğuda bir gerçektir 84 . Konuya iş güvencesi modeli açısından yaklaşıldığında,yaptırımın sadece tazminat olarak öngörüldüğü veya işçinin dahabaşlangıçta dava açarken işe iade veya tazminat yönünde seçim hakkınıkullanabildiği bir iş güvencesi sisteminde böyle bir sakıncanın söz konusuolmayacağı söylenebilecektir. Esasen Yüksek Mahkeme’nin konuya yaklaşımınıntemelinde de, kararda da açıkça belirtildiği üzere, işverence yapılangeçersiz feshin yaptırımsız kalmaması, adaletin sağlanması düşüncesiyatmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, Yüksek Mahkeme’nin işçinin kabuledilen işe başlama başvurusu üzerine işe başlamamasına rağmen boştageçen süre ücretine hak kazanacağı yönündeki önceki içtihadının temelindede aynı düşünce bulunmaktadır. Yargı organı, yasal düzenlemeninuygulamada yarattığı sorunları adil bir biçimde çözmek hususunda çabasarf etmektedir.IV. İŞE İADE DAVASININ SONUÇLARINA İLİŞKİN SORUNLAR1) İşe İade Davasının Sonuçlarıa) Karşılaştırmalı Hukuktaki Durum : Tazminata Yönelişİş güvencesinin en önemli unsurlarından birisi, geçersiz fesih işlemine uygulanacakyaptırımdır. 158 sayılı Sözleşmeye göre, feshin geçersizliğinintespiti durumunda yetkili merciler yaptırım olarak, feshin geçersizliğini veişçinin işe iadesini öngörmeye veya buna ulusal mevzuat ve uygulamalaragöre yetkili değillerse ya da bunu uygulanabilir bulmazlarsa yeterli birtazminat yahut uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmayayetkili kılınacaklardır (m.10).Görüldüğü gibi, 158 sayılı Sözleşme yaptırım hususunda da esnek, çeşitlialternatifler öngören bir düzenleme getirmiştir. Bir üye devlet bu seçeneklerdendilediğini benimseyerek Sözleşmeye uyum sağlamış olacaktır. Yetkilimakamın feshin geçersizliğine karar vermesi durumunda, iş sözleşmesi hiçkesintiye uğramamış gibi kabul edilecek ve işçi geçersiz sayılan fesih tarihindenişe başladığı tarihe kadar tüm ücretlerini elde edebilecektir 85 . Yetkilimakama, işe iade yetkisi verilmemesi de mümkündür. Bu ihtimalde veyayetkisi olmasına rağmen yetkili makamın, işe iade kararını uygulanabilirbulmaması durumunda, yeterli bir tazminata yahut uygun görülen bir diğertelafi biçimine karar verilebilecektir.84 Mollamahmutoğlu, 757; Alp, Değerlendirme 2006, 170-171; Canbolat, Dürüstlük Kuralı,134.85 Ekonomi, 158 Sayılı Sözleşme, 99; Güzel, İş Güvencesi, 103.