İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları17işte çalıştırma yasağı" ve "dinlenme hakkı", 42. maddesinde yer alan "parasızve zorunlu ilköğretim hakkı" da aynı özelliği taşır.Klasik hak yapısında olmalarına rağmen, bu tür haklara, sosyal haklar arasındayer verilmesi, sosyal devlet ilkesinin gerçekleşmesine doğrudan katkıdabulunmalarından kaynaklanmaktadır. Bunların kullanılabilmesi için,devletin ilke olarak olumlu bir edim yerine getirmesi zorunlu olmadığından,“mali kaynakların yeterliliği” ölçütü burada ilke olarak geçerli değildir. “İlkeolarak” diyoruz, çünkü hakların bütünlüğü anlayışı içinde tüm temel hakve özgürlüklerin kullanımını kolaylaştırmak, önlerindeki fiili engelleri gidermek,devletin genel sorumluluğu altındadır (AY m. 5). Bunun gibi, çalışmahakkının, “sahip olduğu işi koruma” dışında kalan bölümünde devletin tamistihdama yönelik bir iktisadi politika gütmesi de gereklidir.Öte yandan devletin olumlu bir edimini gerektirmeyen sosyal haklar, kanunhükmünde kararnamelerle de düzenlenemezler. Kanun hükmünde kararnameler,yalnızca, Anayasa’nın 65. maddesinin, 2001 yılında değişen yenibaşlığına 4 uygun olarak “devletin iktisadi ve sosyal ödevleri” kapsamındaolan, başka bir deyişle gerçekleşmeleri devletin olumlu bir edimini zorunlukılan sosyal haklarda başvurulabilecek bir araçtır. Yapıları bakımındanklasik haklardan farkı olmayan sosyal hakları kanun hükmünde kararlamelerle,“sınırlamak” mümkün değildir. Bir temel hak ve özgürlüğü sınırlamayayönelik düzenlemelerin yalnızca kanun ile yapılabileceği, Anayasa'nın13. maddesinin buyurucu bir kuralıdır.İşte insan haklarına dayalı çoğulcu bir demokrasiyi esas alan bir Anayasa'dabütün bu ilkeler, bütünlüğü bozulmadan somutlaştırılmak gerekir.II. 2010 Anayasa Değişikliği’nde Ele Alınan Sosyal Haklar1) Eşitliği Sağlamaya Yönelik Sosyal Haklara) Kadın Erkek Eşitliği ile İlgili Olanlar:Ailenin korunmasıyla ilgili 41. maddede 2001 yılında yapılan bir değişikliğegöre, “Aile, …eşlerin eşitliğe dayanır” (AY m. 41). 2004 yılında yapılanbir başka anayasa değişikliğinde ise, eşitlik, aile sınırını da aşarak genel4 Anayasa’nın 65. maddesinin 2001 Anayasa Değişikliği’nden önceki başlığı, temel hak veödevlerle ilgili üçüncü bölümün tümünü kapsar bir biçimde “Sosyal ve ekonomik haklarınsınırı” olarak kaleme alınmıştı. 2001 Anayasa Değişikliği, bu yanlış ifadeyi değiştirerek,“Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırı” biçiminde düzeltti. Anayasa maddelerininkenar başlıkları “anayasa metninden” sayılmadığı için (AY m.176/2 son cümle), yukarıdakiyorumumuz bu değişiklikten önceki dönemi de kapsamaktadır. Başka bir deyişle maddeninkenar başlığında yapılan değişiklik kurucu (konstitutif) değil, açıklayıcı (deklaratif)niteliktedir.