İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları135Dolayısıyla mevcut sistemin işe iadeyi temel alması pratikte işçi yararınabir sonuç doğurmamaktadır. Ancak sistemin yapısı, işe iade davasının işeiade veya tazminat şeklinde net bir sonuçla sona ermemesi ve tercih hakkınıntek başına işverene tanınmış olması uygulamada işçi aleyhine sonuçlardoğurmaktadır. İşe iade kararının kesinleşmesi üzerine, bazı durumlarda,taraflar arasında adeta bir “taktik mücadelesi” yaşanmaktadır. Birçok olaydaarada başka işe girmiş ve eski işine dönmek istemeyen işçi bunu rapor,izin almak suretiyle gizleyerek eski işverene başvurmakta; gerçekte işçiyiişe başlatmayacak olan işveren de, bazı yollarla işçinin başka işe girip girmediğiniaraştırmakta, buna göre tavır alabilmektedir. Sonuç olarak, işçiaçısından sadece işe iade seçeneğinin öngörülmüş olmasının, uygulanacakyaptırım konusunda tek belirleyici kişinin işveren olmasının işçiye bir yararsağlamadığı, iş güvencesinin etkinliğini azalttığı görülmektedir.Öte yandan, yargılamanın şarta bağlı bir hükümle sonuçlanması, maddihukuka ve usul hukukuna ilişkin çok sayıda başka sorunlara da nedenolmaktadır. İşçinin fesih işlemi üzerine talep edebileceği haklar aynı davadaileri sürülememekte, yargılama paralel bir şekilde yürütülememekte, işçininalacağına kavuşması yıllar sürebilmektedir. İşçiye tanınmış bazı güvencelermevcut sistemde uygulanamamaktadır. Yıllarca devam edebilen davasürecine rağmen, boşta geçen süre ücretini dört ayla sınırlı tutan ve bunudahi elde etmeyi işverenin tavrına göre işe geri dönme koşuluna bağlayanmevcut sistemde, geçersiz fesih yaptırımsız kalabilmektedir.Yapılacak bir yasal değişiklikle geçersiz feshe uygulanacak yaptırımın mahkemeaşamasında nihai olarak belirlendiği bir sistemin benimsenmesi isabetliolacaktır 142 . Bu konuda çeşitli alternatifler düşünülebilir. Ancak hangialternatif kabul edilirse edilsin, feshin geçersizliğin yargı organınca tespitedilmesi durumunda, bunun bir yaptırımının olması gerekir.Öngörülecek sistemde, işçiye daha başlangıçta işe iade ya da tazminat yönündebir seçim hakkının tanınması, uygulamada yaşanan davaların birliktegörülememesi, kararların ilamlı icraya konu olmaması, asıl işvereninbirlikte sorumluluğunun uygulanamaması, geçersiz (sendikal) feshin yaptırımsızkalması gibi sorunlara çözüm sağlayabilecektir. İşçi tercihini tazminatyönünde kullandığı takdirde pek çok sorun kendiliğinden çözülmüşolacaktır. İşçinin böyle bir hakka sahip olması uyuşmazlıkların mahkemeönüne gelmeden çözümlenmesi yolunu da kolaylaştıracaktır 143 . İşçinin ter-142 Süzek, 572; Güzel, İş Güvencesi, 106; Alpagut, İş Güvencesi, 204-205, 250; Ertürk, İşeİade Davaları, 959-961.143 Yargıtay 9. Hukuk Dairesine, 2010 yılında, 52000 yeni iş gelmiş, 2009 yılından 34100 işaktarılmış, toplam 86100 adet işten, 42051 iş çıkarılmış, 2011 yılına 44049 iş aktarılmıştır.