İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

192 İstanbul Barosu YayınlarıDiğer taraftan yasa, İsviçre Borçlar Kanunu’na (Art. 337b Abs.1) paralel olarak ve önceki yasaya (BK md. 345) benzer şekilde,derhal fesih nedeninin taraflardan birinin sözleşmeye aykırıbir davranışına dayanması halinde, fesheden tarafın tam birtazminat talebinde bulunabileceğini de hükme bağlamaktadır(md. 437 f. 1). Maddede yer alan “tam bir tazminat” kavramı, “ifamenfaati”ni ifade etmektedir. Bunun anlamı, talepte bulunanın,sözleşme devam etseydi içinde bulunacağı (süresiz sözleşmelerde,önel sonundaki; süreli sözleşmelerde ise, süre sonundaki) durumagetirilmesidir 234 . O halde, örneğin, işverenin kusuru nedeniyle işçitarafından yapılan fesihlerde, süreli sözleşmenin işveren tarafındanhaklı nedene dayanmayan feshine bağlanan sonuçların (TBKmd. 438 f. 1-2) uygulanması gerekmektedir 235 . Burada, md. 438f. 3’te düzenlenen haksız fesih tazminatına 236 kıyas yoluyla ayrıcahükmetmek de mümkün değildir 237 . İşveren tarafından işçininkusuru nedeniyle yapılan fesihlerde ise, işverenin zararı, yeni birişçi buluncaya kadar diğer işçilere yaptırmak zorunda kaldığı fazlaçalışma ile ilgili giderler veya ikame işçiye yaptığı fazla ödemeler,kaçırılan sözleşme fırsatları nedeniyle uğradığı kazanç kaybı gibikalemlerden oluşabilir. Sözleşmesi feshedilen işçiye ödenmeyen ücretinbu tutardan mahsup edilmesi gerektiği de açıktır 238 .Nihayet, sözleşmenin haklı nedenle feshi, taraflardan birininsözleşmeye aykırı davranışının dışında kalan bir olguya dayanıyorsa,önceki yasada olduğu gibi, hakime bütün durum vekoşulları göz önünde tutarak haklı nedenle feshin maddî sonuçlarınıserbestçe değerlendirme yetkisi tanınmaktadır (md. 437f. 2). Burada, iki tarafın da kusursuz veya aynı derecede kusurluolduğu hallerde, zararın paylaştırılması; fakat, fesih nedeni kendi“alan”ında ortaya çıkan tarafın zararın daha fazlasına katlanması;kusur oranının farklı olduğu hallerde ise, tazminat miktarı tespitedilirken kusur oranının belirleyici olması gerektiği söylenebilir 239 .234 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 3; ZK-OR/ Staehelin, 1996 Art. 337b N. 5.235 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N 5; Kabakcı, Belirli Süreli İş Sözleşmesini Haklı NedenleFesheden İşçinin Bakiye Süre Ücreti Talebi, Karar İncelemesi, Sicil, Mart 2011, s. 137;Yargıtay 9. HD’nin anılan incelemeye konu olan 20.12.2010 tarih ve E. 15688, K. 38732sayılı kararı.236 Bkz. C II 2 b bb.237 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N 5; ZK-OR/ Staehelin, 1996, Art. 337b N. 10.238 ZK-OR/ Staehelin, 1996, Art. 337b N. 7.239 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 7.