İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları229yersiz ve sınırları belli olmayan bir işçi aleyhine müdahalenin doğabileceği.Bunu temel bir hak olarak çalışma yerini serbestçe seçme özgürlüğüne aykırılıkdoğurabilecek bir sebep olarak değerlendiriyor Polat Hocamız.Elbette ticari sırların açıklanmasıyla ilgili artık işçi-işveren ilişkisi de ortadankalkacağı için o herhangi bir ticari uyuşmazlık ya da iki birey arasındakihukuk uyuşmazlığı halini de alabilecektir diye düşünüyorum, eğer gidiporadaki bilgileri kullanarak, o ticari sırları ifşa ederek bir kazanç, gelir eldeetmişse. Bu aynı zamanda haksız rekabet hükümleri çerçevesinde de belkiyaptırıma bağlanabilecek.435’le ilgili, aynı zamanda Nurşen Caniklioğlu Hocamın da sorusu, fesih sebebininyazılı olarak bildirilmesi. Hatta ben de bu tebliği çalışırken, buna birgöz atarken aynı hususa ben de açıkçası takılmıştım ve dönüp hatta Hocamıbu noktada arama ihtiyacı da hissetmiştim. Hocam, İş Kanunu açısındanda Hocamız çünkü derhal fesih dahi olsa yazılı şekilde o fesih iradesininaçıklanması gerektiği kanaatinde bildiğim kadarıyla. Borçlar Kanunu'nunyanılmıyorsam 11. maddesinde eğer Kanun bir şekil şartı öngörmüşse vebunun aksini belirtmemişse, bu bir geçerlilik şartıdır hükmü var. Buradada söz konusu düzenlemenin bir ispat şartı olduğunu söylemiyor Kanun,aksine öngörmemiş. O zaman Borçlar Kanunu'nun genel prensipleriyle değerlendirdiğimizdeburadaki yazılı şekil şartını da sıhhat şartı olarak yorumlamakgerektiği sonucuna ulaşıyoruz.İş Kanunu açısından baktığımızda, orada geçerlilik denetimi bakımından19. maddedeki iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin feshindeyazılı şekil şartı gerektiğini düşünüyorum ben. Onun dışında İş Kanununatabi işçiler bakımından bir yazılı şekil şartı öngörülmediği kanaatindeyim.İş Kanunuyla ilgili bir problem yok. Ancak, Hocamız bunun hatta dahaönceki görüşünü Polat Hocam zaten 435 gelmeden önce de yazılı şekil şartınariayet edilmesi gerektiğini savunuyordu muhik sebeple fesihte de. Şimdi435. madde onun bu kanaatini belki bir anlamda daha da güçlendirmişgibi oldu, çünkü haklı nedenle fesihte artık Borçlar Kanunu da yazılı şekilşartını arıyor diye ifade etti kendisi de. Borçlar genel hükümleriyle birliktedüşündüğümüzde bunu bir geçerlilik şartı olarak algılamak durumundayız.Peki, bunun hizmet akdinin akıbetine, iş ilişkisinin devamına ilişkin sonuçlarıne olacak dediğimizde bir iş güvencesi ya da bir işe iade davası açmaşansı elbette yok işçinin. Evet, doğrudan doğruya belki de sebep yazılı olarakgösterilmediği için ve tazminat talebiyle ikame edilen bir davada yargılamasırasında da belki artık o yönde bir iddiaya girişemeyeceği için işveren,çünkü baştan bunu fesih sırasında beyan etmek zorundaydı o şekil şartına