İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

120 İstanbul Barosu Yayınlarıİşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdemtazminatı, boşta geçen süre için yapılacak ödemeden mahsup edilir.İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresineait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir(m.21/IV).İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren onişgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesihgeçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumluolur (m.21/V). Bu durumda işçi koşulları varsa sadece ihbar ve kıdemtazminatına hak kazanır; işe başlatmama tazminatı veya boşta geçen süreücretini talep edemez 102 .İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerisözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümlerigeçersizdir (m.21/VI).Görüldüğü gibi, Kanun, işverene işçiyi işe iade etme veya tazminat ödemekonusunda bir seçim hakkı tanımıştır. İşçiye ise herhangi bir seçim hakkıtanınmadığı gibi konu hakkında hakimin de takdir yetkisi bulunmamaktadır.İşçi sadece işe iade isteyebilecektir; hakim de feshin geçersiz olduğukanısına varırsa işe iade yerine tazminata hükmedemeyecektir. Kanun işçininsadece ve mutlaka işe iade edilmeyi isteyeceği varsayımından hareketetmiştir ki, bu varsayım ne gerçekçi ne de isabetlidir 103 .102 Feshin geçerli bir sebebe dayanmadığının kesinleştiği bir durumda, sırf işçinin süresindebaşvurmaması nedeniyle yani işçinin iradesiyle feshin geçerli sayılmasının hukukentutarsız olduğu, başvuruda bulunmayan işçinin boşta geçen süre ücretini talep edebilmesiancak tazminatı isteyememesi gerektiği, nasıl işveren tazminat ödeyerek işçiyi işebaşlatmamak hakkına sahipse, işçinin de tazminat hakkından vazgeçerek tekrar eskiişyerinde çalışmama hakkına sahip olması gerektiği yönünde, Eyrenci, Yeni Düzenlemeler,37.103 Soyer, Feshe Karşı Koruma, 64. Yazarın isabetle vurguladığı gibi, “…Yasa koyucunun butahmini, orta vadede işçi aleyhinde bir sonuç ortaya çıkmasına da zemin hazırlayacaktır.Özellikle, dava sayısının artması nedeniyle işe iade sürecinin uzadığı hallerde, iadekararına rağmen işçinin eski işine dönme olanağına fiilen sahip bulunmaması, olaylarınbüyük çoğunluğunda uzak bir olasılık değildir. Nitekim uygulamada, işverenlerin –bazenbir blöf olarak- işçileri işe davet ettiklerine fakat uzayan süreç içinde işçilerin ya başka birişe girmiş ya da aldıkları kıdem tazminatının da sağladığı destekle kendilerine küçük deolsa bir iş kurmuş olmaları nedeniyle işyerlerine dön(e)mediklerine tanık olunmaktadır.Ödenmiş ihbar ve kıdem tazminatını iade yükümlülüğünün (doğru bir hukuki sonuçolmasına rağmen), işe dönme tercihini önemli ölçüde zayıflattığı da bir gerçektir. Böylebir durum ise, işçinin iş güvencesi tazminatından; daha kötüsü, sendikal nedenleredayanan fesihlerde sendikal tazminattan yoksun kalması sonucunu ortaya çıkarmaktadır.Oysa, güvence kapsamı dışında kalanların iade talebinde bulunma hakkı olmadığı için,hiç değilse sendikal tazminatı alma olanağı bulunmaktadır…fiili gerçeklerin, işverenleri,sendikal nedenlere dayanan feshi dahi göze almaya teşvik etmesi ihtimal dahilindedir…”