İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

142 İstanbul Barosu Yayınlarıgetirilen sınırlamalar Kanuna aykırılık nedeniyle geçersizdir. Muvazaa 3.şahısları aldatmaya yönelik ayrı bir sözleşmedir. Evet, muvazaa da olabilir.Nitekim 2. fıkra ardından diyor ki, yukarıda belirtilen durumlarda aksi haldeve genel olarak muvazaa diye devam ediyor. İşte, birinci kelimesi yukarıdabirtakım sınır getiriyor. Nedir o? Örnek, diyor ki “teknolojik nedenlerleuzmanlık gerektirmeyen işi veremezsin” diyor. Peki, verirse muvazaa mı?Hayır, alan vermiş, öbürü de almış, uygulamışlar, üçüncü şahısları aldatmayayönelik yok, ama geçersiz. Geçersizliği muvazaanın yaptırımına bağlamış.Neden? Bunun birçok hukuki sonucu olacak. Asıl işveren, alt işverenlikgeçersizliğine ilişkin 3. maddeye getirilen cezai yaptırım muvazaayabağlandı arka tarafta. Öyleyse her türlü suçta ve cezada kanunilik ilkesininzorunlu sonucu teknik olarak ceza verilebilmesi için Kanundaki geçersizlikdeğil, muvazaa olup olmadığını hakim araştıracak o zaman. Muvazaa daüçüncü şahsı aldatmaya yönelik bir sözleşmenin irdelenmesini gerektirir.Birinci tespitim bu.İkincisi, tabii, bizim şuna bakmamız lazım: Alt işverenliği tartışmaya açarkengeçerli olduğu durumdaki sonuçlar nedir, geçersizliğindeki sonuçlarnedir? Az önce tartışmaya açılan konu alt işverenin geçerli olması halinde,bence Yargıtay'ın görüşü son derece isabetli, diyor ki “asıl işverene karşıişe iade olmaz, çünkü gerçek işveren alt işverendir ve burada bir geçerlialt işverenlik vardır, ama bunun hukuki sonuçlarına müşterek müteselsilsorumluluk. Bence de doğru. Alt işverenliğin geçersiz olduğu durumlarda,ben Yargıtay'ın görüşüne katılmıyorum, ama Yargıtay bir olumlu adımattı, eksik buluyorum. Sebebi de şu: Alt işverenlik geçersizse, alt işverenişverenlik sıfatı yoktur, dolayısıyla “gerçek işveren üst işverendir, ona karşıhükmün kurulması, alt işverene karşı açılan davanın husumetten reddi gerekir”diye hüküm kuruyor ve yargılama giderlerine de mahkûm ediliyor. Altişverenin geçerli olup olmadığını bilmiyor işçi, dava açıyor, yargılama yapılıyor,yargılama sonunda yerel mahkeme “geçerlidir” diyor, Yargıtaya gidiyor,Yargıtay da “hayır geçersizdir” diyor. Bunun üzerine bir de yargılama ücretineve avukatlık ücretine mahkum oluyordu. Bence isabetli bir şekilde biradım atıldı, denildi ki “kendi kusuru nedeniyle dava açılmasına sebebiyetverdiğinden vekâlet ücretinin hükmedilmemesi gerekir”, doğrudur.Ben diyorum ki, alt işverenlik geçersiz dahi olsa, yine müşterek müteselsilsorumlu tutulması gerekir. Neden? Üç tane temel neden var: Bir, Kanununamacı, Kanunun amacı işçiyi korumak için bir düzenleme getiriyor.Siz reddederseniz işçiyi korumuş olmuyorsunuz. İki işveren kendi arasındahesaplaşsınlar. İşçiye karşı müşterek müteselsil işçinin korunma amacınayönelik olarak getirilmiştir, ister geçersizlik olsun, ister muvazaa olsun, üs-