İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

190 İstanbul Barosu Yayınlarıiş ilişkisinin fesihle birlikte hem fiilen hem de hukuken sona ermesidir 229 .Böylece, haklı nedene dayanmayan feshin sözleşmenin sona ermesine yolaçacağını, süre sonuna kadar ödenecek tutarın ise, ücret değil; tazminatniteliğinde olduğunu savunan öğreti görüşü 230 , hukukumuz bakımındanyasal bir zemine kavuşturulmuş olmaktadır 231 .Şüphesiz, bu gelişimin ortaya çıkardığı en önemli sonuç, şartları gerçekleştiğitakdirde, işçiye kıdem tazminatı verilmesinin de yasal bir gereklilikhaline gelmesidir.Yasada, kaynak kanun doğrultusunda ve tıpkı işi kabulde temerrüt halindeolduğu gibi, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin tasarruf ettiğimiktar ile, başka bir işten elde ettiği veya elde etmekten bilerek kaçındığıgelirin, ödenecek tazminattan indirileceği de hükme bağlanmaktadır (md.438 f. 2) 232 .229 Streiff/von Kaenel Art. 337c N. 3. Oysa, hukukumuzda daha önce, öğretinin önemlibir kesimi, süreli sözleşmeyi haklı neden olmaksızın fesheden işverenin işi kabuldetemerrüde düşmüş sayılacağını; bu nedenle de işçinin, süre sonuna kadar ücret talebindebulunabileceğini (önceki BK md. 325); sözleşmenin hukuken, sürenin dolmasıyla sonaereceğini savunmakta idi (bkz. Tunçomağ, Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatı Açısındanİşverenin İşi Kabulde Temerrüdü, Sosyal Siyaset Konferansları, XIX. Kitap, İstanbul, 1968,s. 103; Reisoğlu, Hizmet Akdi, Tanımı-Mahiyeti-Unsurları, Ankara, 1968, s. 161; Seliçi,Borçlar Kanunu'na Göre Kanundan Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul,1977, s. 216; Kaneti, Karar İncelemesi, İHFM C. XXIX Sa. 1-2, İstanbul 1963, s. 1210 vd;Tuncay, İş Hukukunda Toplu İşçi Çıkarmalar ve Eski İşçilerin Yeniden İşe Alınmaları,İHFM C. XXXVIII, Sa. 1-4, İstanbul, 1973'den ayrı bası, s. 4-5; Eyrenci, İHU, İşK 9 (No.2);Ulucan, Die Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses, Rechtsprobleme befristeterArbeitsverträge, hrsg. von Ekonomi/Rehbinder, Bern, 1978 (içinde), s. 115; aynı yazar, İşİlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi Açısından Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi,Komite 1979-1983 Kararları, s. 22; Sümer, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmelerinde HaksızFeshin Sonuçları, Tühis, Şubat 1992, s. 6) ve bu görüş bazı kararlarında Yargıtaytarafından da paylaşılmıştı (örneğin bkz. Y9.HD., 9.10.1984, E.7303, K.8690, İşveren D.,Mart 1985, s. 15; Y9.HD., 1.7.1988, E.5397, K.7228, Tekstil İşveren D, Ekim 1988, s.21; Y9.HD., 6.3.1989, E.1988/12055, K.1989/2088, YKD Ağustos 1989, s. 1121, Y9.HD.,28.12.1989, E. 7899, K. 11458, Tühis, Şubat 1990, s. 17; Y9. HD., 21.5.1991, E. 753, K.8770, İHD C.1, Sa.3, s. 438; Y9.HD., 25.11.1993, E. 8962, K. 17312, YKD Haziran 1994,s. 910-911; Y9.HD., 24.12.1996, E.16732, K. 24049, Tekstil İşveren D., Temmuz 1997, s.14). Bir başka görüş ise, süreli sözleşmeyi haklı neden olmaksızın fesheden işverenin, "işikabul edimini" kusurlu olarak imkânsızlaştırdığını kabul etmekte idi. Bkz. Oğuzman, TürkBorçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul, 1955, s. 143;aynı yazar, Karar İncelemesi, İHFM C. XXV, Sa. 1-4, İstanbul, 1960, s. 430 vd.230 Yasa koyucunun bu tercihine yönelttiğim eleştiri için bkz. Soyer, Ulucan Armağanı, s.164-165.231 Yasa koyucunun bu tercihine yönelttiğim eleştiri için bkz. Soyer, Ulucan Armağanı, s.164-165.232 Yasa tasarısı mahsup hükmünü, İsviçre Borçlar Kanunu doğrultusunda, önellereuyulmaması nedeniyle ödenmesi gereken tazminatı (Tasarı md. 437 f. 1; TBK md. 438 f.1) da kapsayacak şekilde düzenlemişti. Daha önce yayınlanan bir incelememde, İsviçreHukukundan farklı olarak hukukumuzda, önel şartına riayetsizlik nedeniyle ödenmesi