İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

202 İstanbul Barosu YayınlarıNihayet, yasa açıkça, hakime aşırı rekabet yasağını sınırlama yetkisi de tanımaktadır(md. 445 f. 2). Ancak, önceki kanunda bu yönde açık bir düzenlemeolmaması nedeniyle hükmü önemli bir yenilik olarak görmek 273 de doğrudeğildir. Çünkü, önceki kanun dahi rekabet yasağını, işçinin iktisadî geleceğibakımından hakkaniyete aykırı bir güçlük teşkil etmediği ölçüde bağlayıcısaymıştır. Bunun anlamı, işçinin, bağlayıcılık sınırları dışında kalan bir faaliyetisözleşmeye aykırı davranmış olmaksızın yerine getirebilecek olmasıdır.Bunun için önceden ne herhangi bir işlemde bulunması ne de bir dava açmasıgerekir. Ancak, rekabet yasağının uygun bir sınır içinde kalınarak tespitedilmiş olup olmadığını işçinin tek başına güvenilir bir biçimde tespit etmeside mümkün değildir. Bu nedenle, uygunluğun yargıç tarafından belirlenmesiişçi açısından büyük bir önem taşır. Yargıcın bu belirlemeyi ya bir tespit davasınedeniyle ya da yasağa aykırı davranıldığı iddiasıyla açılan bir dava dolayısıylayapması söz konusu olabilir. Hangi yola gidilmiş olursa olsun, yargıcınbu faaliyeti, sözleşme içeriğini yasa koyucu tarafından istenilen sınırlar içineçekebilmesi demektir. Sözleşme kapsamını bu şekilde daraltabilme imkânı,yasağın, hakkaniyetle bağdaşan bir biçimde sınırlandırılmasını öngören BK.md.349 hükmünün doğrudan bir sonucudur. Yasağın kapsamını tayin etmeimkânının pratik değeri ise, takdir hakkı tanınan diğer hallerde olduğu gibi,yargıcın yasağa hakkaniyetle bağdaşan bir sınır getirmesidir. O halde, aşırılığıntespiti, burada, yasağın sınırlandırılması şeklinde gerçekleşmek durumundadır.BK. md. 349 hükmünün, yargıca fahiş cezaî şartı veya tellallıkücretini indirebilme yetkisi veren yasa hükümlerinden (BK. md.163 f.3; BK.md.409) tek farkı, sözleşmeye müdahale imkânını üstü kapalı (implizit) birbiçimde tanımış olmasıdır. Nitekim yasanın hazırlık çalışmaları sırasında dayargıcın böyle bir yetkiye sahip olduğundan hiçbir şekilde şüphe edilmemiş vebu yetki İsviçre Federal Mahkemesi tarafından yerleşik bir uygulama halindekullanılagelmiştir 274 .Fakat sözleşme içeriğinin yargıç tarafından denetlenmesi konusunda yeniyasanın getirdiği en önemli yenilik, hiç şüphesiz, genel işlem şartları alanındadır(md. 20-25). Bu düzenlemelerin iş hukukunda “genel iş koşulları” 275bakımından taşıdığı değer ise, sadece ayrı bir tebliğin değil; fakat daha ayrıntılıçalışmaların konusudur.273 Karş. Uşan, Rekabet Yasağının Taşıması Gereken Şartlar ve Bunun Geçerliliği Meselesi(Yarg. 9. Hukuk Dairesi’nin Bir Kararı Üzerine Değerlendirme), Sicil, Mart 2011 s. 123.274 Bak. Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, s. 72-73 ve orada anılan kaynaklar.275 Bu konuda bkz. Soyer, Genel İş Koşulları, İstanbul, 1987.