İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları173uygulama sorunlarıyla karşılaşılacağı tahmin edilebilir. Bu güçlük, Almanve İsviçre uygulamasından yararlanılarak “kısmen” aşılabilir 167 . Diğer taraftan,önümüzdeki dönemde, kusurun derecesini belirleme sorununun dauygulamayı meşgul edeceği düşünülebilir. Nihayet, en hafif ihmalle verilenzararın (dahi) otuz günlük ücretle karşılanamayacak bir tutarda olması halindeişverene önelsiz fesih hakkı tanıyan İş Kanunu md. 25/II-ı hükmününyeni Türk Borçlar Kanunu md. 400 kuralı ile uyumlu bir hale getirilmeside zorunlu görünmektedir 168 . Çünkü, tazmin yükümlülüğü doğurmayan birzararın önelsiz fesih nedeni olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.b. Sadakat BorcuYeni Türk Borçlar Kanunu, işçinin sadakat borcu hakkında yasal bir çerçevegetirmektedir. Gerçekten, md. 396 f. 1’de, “İşçi…işverenin haklı menfaatlerininkorunmasında sadakatle davranmak zorundadır” denilerek sadakatborcu genel olarak düzenlendikten sonra, hizmet ilişkisi devam ettiğisürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiyehizmette bulunulamayacağı ve özellikle işveren ile rekabete girişilemeyeceği(md. 396 f. 3), işin görülmesi sırasında öğrenilen üretim ve iş sırları gibibilgilerin hizmet ilişkisinin devamı süresince kullanılamayacağı ve başkalarınaaçıklanamayacağı (md. 396 f. 4 cümle 1) öngörülerek, sözleşme süresincesır saklama ve rekabet yasağına ilişkin görüşler 169 pozitif bir temelekavuşturulmuş bulunmaktadır. Bu bakımdan anılan düzenlemeler, hukukumuzbakımından herhangi bir yenilik getirmemektedir. Buna karşılık,yasa, işçinin sır saklama borcunu akit sonrası döneme de (hatta sınırsızolarak) yaymaktadır (md. 396 f.4) ki, bu düzenleme kanaatimce 396. maddeninen isabetsiz yönüdür. Çünkü bu hükmün temelinde yatan “sözleşmesonrası sadakat borcu”, çoktan terk edilmiş bir düşüncedir 170 . Kaldı ki, anılanhükmün İsviçre Borçlar Kanunu’na 1971 yılında eklenmesi, sözleşme167 Alman Federal İş Mahkemesi zarara yatkın işleri, özenli bir işçinin dahi ara sıra hatayapması ihtimalini yaratan, insanî yetmezliklere bağlı dikkatsizliğe neden olabilecek işlerolarak tanımlamış (25.6.1957, NJW 1958. s. 237) ve bu tanım öğretide de benimsenmiştir.Uygulamada, örneğin vinç operatörlüğü, laborantlık, kasiyerlik, şoförlük, çok karışıkveya bozulmaya yatkın bir makine kullanılması, ifa edilmesi için çok kısa zaman ayrılanveya yoğun müşteri ortamında yerine getirilmesi gereken işler, zarara yatkın iş olaraknitelendirilmiştir. Fakat, önemle belirtmek gerekir ki, bu konuda önceden kesin bir listevermek mümkün değildir; önemli olan,işin, verilen tanım doğrultusunda bir zarara yolaçmaya elverişli olup olmadığıdır. Bu da her somut olayın önceden incelenmesini gerektirir.168 Yenisey, Türk Borçlar Kanunu’nda Hizmet Sözleşmesi, 1-2 Nisan 2011’de İstanbul BilgiÜniversitesinde Düzenlenen Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu’na Sunulan Tebliğ (henüzyayınlanmamıştır).169 Sadece bkz. Hueck/Nipperdey, I, s. 241-251; Ekonomi, s. 128-129.170 Bkz. Soyer Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara, 1994, s. 14, dn. 48’de anılan Almanöğretisindeki görüşler ve Alman Yüksek Mahkeme kararları.