İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları117ücretinden az olmamak üzere bir tazminata hak kazanmaktadır. Daha fazlazarara uğrayan örneğin uzun süre işsiz kalan bir işçi, bu zararını ispatlamasıdurumunda, zararının tamamını karşılayacak bir tazminat elde edebilmektedir.Teorik olarak sınırsız olan bu tazminat uygulamada 6 ile 18aylık ücret arasında değişmektedir 92 .Birleşik Krallık Hukukunda mahkeme, feshin haksız (unfair dismissal) olduğukanısına varır ise, hakim davacıya dava kapsamında verilebilecek“eski duruma getirme” (reinstatement) ve “işe dönüş” (re-engagement) kararlarınıve bunların sonuçlarını açıklamak, bu yönde bir talebinin olupolmadığını sormakla görevlidir [1996 tarihli Çalışma Hakları Kanunu (EmploymentRights Act) Bölüm 112,(2)]. Eski duruma getirme kararı, işverenindavacıyı işine geri almasına yöneliktir. Bu durumda iş sözleşmesi hiç sonaermemiş gibi değerlendirilir ve işçi işten çıkarıldığı tarih ile işe alınma tarihiarasındaki dönemde makul olarak elde etmesi beklenecek tüm menfaatlerehak kazanır (Bölüm 114, (2)). Bu dönemde elde ettiği gelirler ise mahsupedilir (Bölüm 114, (4)). İşe dönüş kararı ise, işçinin eski işine uygun başkabir işe geri alınmasıdır (Bölüm 115). Bu durumda da, işçi gecikmiş ücretalacağına hak kazanır. Her iki kararda da işçinin işinin devamı güvencealtına alınmış ve işten çıkarma ile geri işe başlama arasındaki dönem çalışılmışsayılır. Mahkeme öncelikle işçinin önceki işine iadesinin mümkünolup olmadığını inceler 93 .İşçinin eski duruma getirme veya işe dönüş yönünde talepte bulunmasıdurumunda mahkeme bu yönde karar verebilmektedir (Bölüm 112,3). Ancakişçinin talepte bulunması yeterli olmayıp mahkeme davacının talebininne yönde olduğunu, işveren için bu emrin uygulanabilirliğini ve işçinin iştençıkarılmasındaki rolünü dikkate alarak bir karar vermektedir (Bölüm116,1). Mahkeme işe iade yerine tazminata da karar verebilmektedir (Bölüm112,4). Uygulamada sıklıkla rastlanan sonuç da bu şekilde gerçekleşmektedir.Tazminat, kıdeme göre hesaplanan “temel tazminat” ve işçiningerçek kaybını ortaya koyan “telafi edici tazminat” olarak adlandırılan ikikalemden oluşmaktadır (Bölüm 118) 94 . İşe dönüş kararı verilir ama işverenceuygulanmazsa işçi yine tazminata hak kazanmaktadır (Bölüm 117,3).Kararın işverence uygulanmaması durumunda ek olarak işçinin 26 ila 52haftalık ücreti tutarında bir tazminata hükmedilmektedir (Bölüm 117, 3,b).92 Willemsen, Heinz Josef: Kündigungsschutz - vom Ritual zur Rationalität- Gedanken zueinergrundlegenden Reform,NJW 2000, 2781; Güzel, İş Güvencesi, 104; Rebhahn, Robert :Abfindung statt Kündigungsschutz - Rechtsvergleich und Regelungsmodelle, RdA 2002,H.5, 278.93 Bkz. Smith, Ian T./Baker, Aaron: Employment Law, Oxford University Press, New York2010, 476vd.94 Smith/Baker, 480vd.; Rebhahn, Abfindung statt Kündigungsschutz, 280.