Dieter Kochheim, Verdeckte Ermittlungen im Internet - Cyberfahnder

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Kochheim, Verdeckte Ermittlungen im Internet, S. 46 Hörensagen 232 , oder unter Tarnung in die Hauptverhandlung eingeführt werden müssen. Insoweit schränkt das BVerfG den Beweiswert schon seit 1995 deutlich ein 233 : von einem Vernehmungsbeamten wiedergegebenen Aussagen sind deshalb besonders kritisch zu würdigen. 234 . Bereits 1995 hat der BGH den Scheinkauf durch einen NoeP nach Maßgabe der Ermittlungsgeneralklausel anerkannt 235 und ihn vom Verdeckten Ermittler abgegrenzt: Entscheidend ist, ob der Ermittlungsauftrag über einzelne wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob es erforderlich werden wird, eine unbestimmte Vielzahl von Personen über die wahre Identität des verdeckt operierenden Polizeibeamten zu täuschen, und ob wegen der Art und des Umfanges des Auftrages von vornherein abzusehen ist, dass die Identität des Beamten in künftigen Strafverfahren auf Dauer geheimgehalten werden muss. Dabei ist darauf abzustellen, ob der allgemeine Rechtsverkehr oder die Beschuldigtenrechte in künftigen Strafverfahren eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung durch den Einsatz des verdeckt operierenden Polizeibeamten erfahren können. Ein Einsatz als verdeckter Ermittler kann danach ausscheiden, wenn ein Polizeibeamter - sei es auch unter einer Legende - lediglich als Scheinaufkäufer auftritt, ohne in die Ermittlungen darüber hinaus eingeschaltet zu sein. … der Polizeibeamte nicht nur bei einem Scheinaufkauf mitwirkte, sondern … langfristig angelegte Ermittlungsmaßnahmen gegen einen sich immer mehr vergrößernden Perso- 232 Grundsätzlich zulässig: BVerfG, Beschluss vom 26.05.1981 - 2 BvR 215/81, abgedruckt bei Jens Ph. Wilhelm, Entscheidungssammlung zum Strafverfahrensrecht, Stand Dezember 2003, S. 7. 233 BVerfG, Beschluss vom 19.07.1995 - 2 BvR 1142/93, abgedruckt bei Jens Ph. Wilhelm, Entscheidungssammlung zum Strafverfahrensrecht, Stand Dezember 2003, S. 18, 19. 234 Zur Problematik des Zeugen vom Hörensagen: A.5.2 Geltung und Wechselwirkungen. 235 BGH, Urteil vom 07.03.1995 - 1 StR 685/94 nenkreis durchführte. Unterhalb dieser Schwelle handelnde NoeP unterliegen nicht den Verfahrensvorschriften für den Verdeckten Ermittler 236 . Das gilt jedoch nicht für andere Verfahrensvorschriften, die dem Recht auf ein faires Verfahren folgen. Dafür gelten die Grundsätze, die vom BVerfG aufgestellt worden sind 237 : Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (...). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (...). 238 Wegen der Abgrenzung zwischen Verdecktem Ermittler und NoeP ist deshalb von besonderer Bedeutung: � Die Rechtsfigur des NoeP ist im Zusammenhang mit polizeilichen Scheingeschäften entwickelt worden. Er grenzt sich negativ vom Verdeckten Ermittler dadurch ab, dass er einen sachlich und zeitlich umgrenzten Ermittlungsauftrag hat. � Der NoeP nimmt vor allem den Kontakt zu einer bestimmten Person auf. Seine Legende ist grundsätzlich nicht dazu bestimmt, gegenüber einer Vielzahl von Personen verwendet zu werden. � Der Verdeckte Ermittler weist sich dadurch aus, dass er auf Dauer unter einer ihm verliehenen Legende ermittelt (§ 110a Abs. 2 StPO). Auf „Dauer“ (110a Abs. 2 StPO) und „längerfristig“ (§ 163f Abs. 1 StPO) sind keine synonymen Rechtsbegriffe. Mit dem Erfordernis, dass die 236 BGH, Urteil vom 22.02.1995 – 3 StR 552/94 237 BVerfG, Beschluss vom 15.10.2009 - 2 BvR 238 2438/08, Rn 7 Siehe auch die ersten beiden in der Strafsache gegen al-Motassadeq ergangenen Revisionsentscheidungen: BGH, Urteil vom 04.03.2004 - 3 StR 218/03, BGH, Urteil vom 16.11.2006 - 3 StR 139/06.
Kochheim, Verdeckte Ermittlungen im Internet, S. 47 längerfristige Observation vom Gericht angeordnet werden muss (§ 163f Abs. 3 StPO), gibt der Gesetzgeber aber eine Auslegungshilfe: Maßnahmen, deren Dauer zwei Tage überschreiten sollen, verlangen im Zweifel nach einer gerichtlichen Anordnung. Die Schwelle für die Schwere der Kriminalität liegt in beiden Anwendungsfällen bei den Straftaten von erheblicher Bedeutung. � Sowohl der Verdeckte Ermittler als auch der NoeP treten mit den Verdächtigen oder Beschuldigten in persönlichen Kontakt, ohne dass sie offenbaren, dass sie Polizeibeamte sind. Im Hinblick auf die Verfahrensregeln zum Täuschungsverbot und den polizeilichen Belehrungspflichten verlangen sie deshalb im Zweifel nach einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Solange es bei einer einfachen Legende (Tarnung) bleibt, reicht dazu die Ermittlungsgeneralklausel aus 239 . In bemerkenswerter Kleinarbeit hat der BGH 2010 die Voraussetzungen und Grenzen für den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers herausgearbeitet 240 und im Ergebnis festgestellt , dass jedenfalls die Ausnutzung der situativen Unfreiheit in einem Gefängnis der Selbstbelastungsfreiheit aus Art 6 Abs. 1 MRK widerspricht 241 . Von Bedeutung ist an dieser Stelle vor allem, dass allein aus der fehlenden Belehrung nach § 136 StPO kein Verwertungsverbot abgeleitet werden kann : Diese Vorschrift ist nur auf „offene“ Vernehmungen anwendbar und will (lediglich) sicherstellen, dass der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise eben durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlasst werden könnte. Dasselbe gilt für private Ermittlungshelfer 242 und 239 3.3 personale Ermittlungen 240 BGH, Beschluss vom 18.05.2010 – 5 StR 51/10 241 So auch: BGH, Beschluss vom 27.01.2009 - 4 StR 296/08 242 BGH, Beschluss vom 31.03.2011 - 3 StR 400/10, Rn 8, 9 deshalb sicherlich auch für den NoeP. � Die Absicherung einer Ermittlungsmaßnahme durch staatsanwaltschaftliche Zustimmungen oder gerichtliche Beschlüsse dient nicht nur der rechtsstaatlichen Kontrolle von Eingriffsmaßnahmen, sondern vor allem auch dem Schutz der eingesetzten Beamten. Insoweit gilt für den NoeP dasselbe wie für den Verdeckten Ermittler: Sie verschweigen, dass sie Polizeibeamte sind, und handeln unter Tarnidentitäten, nur dass sie das nur vorübergehend und innerhalb eines umgrenzten Ermittlungsauftrags tun. Für die Ermittlungen im Internet ist daraus zu folgern, dass die auf Dauer angelegte Kontaktaufnahme zu „einem bestimmten Beschuldigten“ einer gerichtlichen Zustimmung gemäß § 110b StPO bedarf 243 . In verschiedenen Entscheidungen zu besonderen Eingriffsmaßnahmen hat sich das BVerfG immer wieder für eine effektive gerichtliche Kontrolle ausgesprochen, die nicht nur die Anordnung als solche, sondern auch die Art und Weise der Durchführung betrifft. Damit verbindet es auch die Gefahr der Umgehung des Richtervorbehalts 244 . Den Grundgedanken daraus hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des geltenden § 101 StPO übernommen. Angesichts der bestehenden gesetzlichen Regelungen zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers müssen deshalb die Anwendungsfälle unterhalb des Schwellenbereiches zum Verdeckten Ermittler begrenzt und klar definiert werden. Deshalb sind nur kurzfristige Kontakte, die dem Scheingeschäft vergleichbar sind, unterhalb dieser Schwelle angesiedelt. Das gilt etwa für Scheingeschäfte im Internet oder für andere Kontaktaufnah- 243 Im Einzelnen: 3.3.3 Verdeckter Ermittler im gewalttätigen Umfeld. 244 Zuletzt im Zusammenhang mit der längerfristigen Observation: BVerfG, Beschluss vom 02.07.2009 – 2 BvR 1691/07, Rn 75.
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