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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG 74 Was bedeutet die sogenannte Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“? Derjenige, der sich eines Anspruchs rühmt, muss grundsätzlich die dafür erforderlichen Voraussetzungen darlegen und im Streitfall auch beweisen können. In manchen Fällen stellen aber Gesetz oder Richterrecht Beweiserleichterungen auf, die bis zur Umkehr der Beweislast reichen können. So ist nach ständiger Rechtsprechung derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte. Er muss also beweisen, dass ein Geschädigter den Rat oder Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10 oder v. 12.05.2009, XI ZR 586/07). Man spricht hier von der sog. „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“. Diese Vermutung gilt für alle aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende Vermutung. Diese Vermutung ist widerleglich. Zu widerlegen ist sie allerdings vom Aufklärungspflichtigen. Lange Zeit hatte diese vor allem vom Bundesgerichtshof geprägte Rechtsprechung die Beweislastumkehr davon abhängig gemacht, dass es für einen Vertragspartner nicht mehrere, sondern vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Eine Aufklärung durfte nicht zur Folge haben, dass sich der aufzuklärende in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Für Aufklärungspflichtverletzungen im Fall der Anlageberatung hält die Rechtsprechung daran nicht mehr fest. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 262/10 unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren Rechtsprechung, z.B. im Urt. v. 16.11.1993, XI ZR 214/92). „Der Zweck der Aufklärungspflichten, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, wird deshalb auch - oder erst recht - in solchen Fällen, in denen die Aufklärung der Information zur freien Entscheidung des Anlegers dient, nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen.“ (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, a.a.O. Rn. 36). Dass jedenfalls bei der Beratung durch Banken verheimlichte Rückflüsse offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, ist seit vielen Jahren ständige Rechtsprechung. Heute geht es meist um die Frage, ob die Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal war. Hier können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, Rn. 50). Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehlt. Die Rechtsprechung spricht hier von der Würdigung von Hilfstatsachen, die den Schluss darauf zulassen, der Anleger hätte die empfohlene Kapitalanlage auch bei erbrachter Aufklärung erworben. Bildquelle: © lassedesignen - Fotolia.com
RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013 Was sind eigentlich Finanzinstrumente? Was folgt aus § 34f GewO? Seit 01.06.2012 zählen auch Beteiligungen an geschlossenen Fonds zu den sog. Finanzinstrumenten. Viele Anleger, aber auch Finanzdienstleister selbst, werfen die Frage auf, was dies für Konsequenzen hat. Was unter dem Begriff „Finanzinstrument“ zu verstehen ist, ist im Kreditwesengesetz (KWG) definiert. Nach § 1 Nr. 11 KWG sind Finanzinstrumente Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Neu ist, dass zu diesen Finanzinstrumenten auch Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes zählen mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft. Wer Finanzinstrumente vermitteln oder einen Kunden über den Erwerb eines Finanzinstruments beraten will, bedarf nun grundsätzlich einer Voraussetzung nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes. Der Erhalt dieser Zulassung nach § 32 KWG ist mit erheblichem finanziellem und sonstigem Aufwand verbunden. Für die meisten Finanzdienstleister kommt deshalb eine Erlaubnis nach dieser Norm nicht in Betracht. Dennoch dürfen Sie auch ab 2013 weiterhin Fondsbeteiligungen vermitteln. Dies ermöglicht eine Ausnahmevorschrift im KWG. Soweit sich die Vermittlung und Beratung auf Investmentfonds oder Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes bezieht, reicht eine Erlaubnis nach der Vorschrift des § 34f GewO. Sie löst mit Wirkung ab 01.01.2013 die bisher benötigte Erlaubnis nach § 34c GewO ab. Banken, Sparkassen und sonstige Finanzdienstleister mit KWG-Erlaubnis müssen aber schon jetzt die Vorschriften, die das Wertpapierhandelsgesetz für die Vermittlung von Finanzinstrumenten vorgibt, beachten. Die neue Vorschrift des § 34f GewO ist in großen Teilen an die Vorschrift des § 34d GewO angelehnt, mit der seit 2007 der Vertrieb von Versicherungen neu reguliert worden ist. Ein Sachkundenachweis wird eingeführt. Eine Berufshaftpflichtversicherung ist abzuschließen und nachzuweisen. Der Finanzanlagenvermittler muss sich registrieren lassen und neue Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten beachten. Einzelheiten ergeben sich aus der Finanzanlagenvermittlungsverordnung vom 30.03.2012. Wann ist ein Finanzdienstleister ein „alter Hase“? Finanzanlagenvermittler müssen seit 01.01.2013 ihre Sachkunde nachweisen, sofern sie nicht über eine Berufsqualifikation verfügen, die als gleichwertig anerkannt wird und bei der eine ausreichende Sachkunde unterstellt wird, oder sofern sie nicht als sog. „alter Hase“ gelten. Diese „alte-Hase- Regelung“ gilt für alle Vermittler, die seit dem 01.01.2006 eine Erlaubnis nach § 34c GewO besitzen oder als angestellter Vermittler ununterbrochen erlaubnispflichtige Tätigkeiten gem. § 34c GewO ausgeübt haben und den Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit erbringen können. Hierzu bedarf es entweder lückenloser Prüfberichte nach § 16 MaBV oder der Vorlage von Arbeitszeugnissen (bei angestellten Vermittlern). Bei welchen anderen Berufsqualifikationen der Nachweis der erforderlichen Sachkunde entbehrlich ist, folgt aus § 4 FinVermV. Teilweise muss bei den dort genannten Ausbil- Bildquelle: © alphaspirit - Fotolia.com 75
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