Juridische haken en ogen aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd

2.9. Uit de memorie van toelichting op art. 7:668a, lid 2 BW blijkt waaraan de wetgever
heeft gedacht bij het opvolgend werkgeverschap. Ik citeer:
‘‘Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van
wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl
de werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid te beschouwen zijn als elkaars
opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames(...).’’ [noot:24] (cursivering door
LT).
Onder bedrijfsovernames valt mijns inziens de figuur van de overgang van de
onderneming, zoals gedefinieerd in art. 7:662 BW.
Art. 7:668a, lid 2 BW en de failliete vervreemder
2.10. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de regeling van overgang van onderneming niet van
toepassing is op een overgang in een faillissementssituatie. Artikel 7: 666 lid 1 BW luidde
op 21 januari 2002:
‘‘1. Deze afdeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de
werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel
behoort.’’
Het artikellid is vervolgens in 2002 gewijzigd (in werking getreden op 1 juli 2002). Het
luidt sinds die tijd:
‘‘1. De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de
overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is
verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.’’
2.11. Uit de tekst van artikel 7:666 lid 1 BW blijkt dat toepassing van artikel 7:668a BW
niet uitgesloten is in faillissementssituaties. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in
faillissementssituaties heeft tot gevolg dat de verkrijger die werknemers in dienst neemt
die eerder bij de vervreemder in dienst waren (al dan niet na opzegging door de curator,
mits voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt binnen drie maanden na
afloop van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder) er rekening mee dient te
houden dat de arbeidsovereenkomsten met de vervreemder meetellen in de zogenaamde
keten van artikel 7:668a, lid 1 BW.
2.12. Is dat nu redelijk? Ik meen dat dit in ieder geval niet zeer onredelijk genoemd mag
worden. De verkrijger is in het geval van een failliete vervreemder niet verplicht om de
desbetreffende werknemer in dienst te nemen. Neemt de verkrijger een werknemer in
dienst, dan dient hij zich te realiseren dat, indien hij de werknemer een contract voor
bepaalde tijd aanbiedt, dit contract op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW in ieder
geval als tweede contract in de keten wordt beschouwd [noot:25] (ook als het contract
bij de vervreemder een contract voor onbepaalde tijd was) [noot:26] voor zover voor het
overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 BW. Ik kan dat wel als
enigszins bezwaarlijk, maar niet als heel bezwaarlijk voor de verkrijger beschouwen.
Over deze kwestie bestaan enkele rechterlijke uitspraken. In een aantal daarvan komen
de betrokken rechters tot de conclusie dat artikel 668a lid 2 BW in faillissementssituaties
dient te worden toegepast. [noot:27] De meest recente uitspraak is die van de sector
kanton van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2005. [noot:28] De betrokken
kantonrechter overwoog als volgt:
‘‘Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art.
7:662 e.v. BW) vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat
toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om
in geval van een doorstart na faillissement art. 7: 668a lid 2 BW wel toepasselijk te
achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van de curator
en rechter-commissaris ‘vrijelijk’ een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7:
662 BW e.v. geldt immers niet), maar als hij een werknemer in dienst neemt behoort die
werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele ‘oude’ pakket van
OSR Juridische Opleidingen 116