Juridische haken en ogen aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd

volgens de A-G de figuur van overgang van onderneming als gedefinieerd in artikel 7:662
BW moet worden begrepen. Nu uit de tekst van artikel 7:666 BW niet valt af te leiden
dat de toepassing van artikel 7:668a BW is uitgesloten, en het door toepassing bereikte
gevolg niet onredelijk is, althans niet zo zeer onredelijk, dat daarin reden kan worden
gevonden een andere uitkomst te bepleiten. Zoals gezegd: de Hoge Raad volgt deze
redenering en telt de tijdelijke arbeidsovereenkomsten die zijn voorafgegaan aan het
faillissement door als de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet met de verkrijger. De
overnemende werkgever dient zich dus te realiseren dat hij de voor het faillissement
gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomsten moet meetellen in de keten van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten.
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet na faillissement
Het voorgaande betekent dat de overnemende werkgever niet eenvoudig kan doorstarten
door met de reeds voor de failliet in tijdelijke dienst werkende werknemers een tijdelijke
arbeidsovereenkomst te sluiten. Dat geldt ook voor de werknemers die bij de failliet voor
onbepaalde tijd in dienst waren en waarvan de arbeidsovereenkomst door de curator
rechtsgeldig is opgezegd. Ook deze werknemers kan de overnemende werkgever niet
zonder meer in tijdelijke dienst nemen. Dit komt door de toepasselijkheid van artikel
7:668a lid 2 BW ook in dit geval. Vaak wordt gedacht dat de kous af is door de
rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op grond
van artikel 7:667 lid 4 BW geldt dat indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
rechtsgeldig is opgezegd, de daarop volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst van
rechtswege kan aflopen. Deze bepaling ziet evenwel toe op de toepassing van de
Ragetlie-regel en bepaalt dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst die volgt op een niet
rechtsgeldig opgezegde of ontbonden arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet
van rechtswege kan eindigen. Artikel 7:668a regelt, nog steeds volgens de A-G, iets
anders, te weten een keten van arbeidsovereenkomst en de conversie van tijdelijk naar
onbepaalde tijd. Lid 2 van artikel 7:668a BW stelt niet de voorwaarde dat het moet gaan
om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens de uitdrukkelijke bedoeling van
de wetgever ‘schakelen’ ook arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de
ketenregeling, als het maar gaat om arbeidsovereenkomsten met verschillende
werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten
worden elkanders opvolger te zijn. Indien de doorstartende werkgever een werknemer
van de failliet overneemt die op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd meer dan 36 maanden heeft gewerkt, kan dat niet geschieden op een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, althans wordt de tussen werknemer en
doorstartende werkgever gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomst geconverteerd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:668a lid 2 BW. Zie
hierover en in dezelfde zin ook reeds JAR –Verklaard 5 november 2005, blz. 5 – 8.
Prof. mr. E. Verhulp
Matiging van de loonvordering, bij misverstand over einde van rechtswege
Voor en in hetzelfde arrest van 14 juli 2006, JAR 2006/190, gaan de A-G en de Hoge
Raad ook in op de vraag of de regeling van de loonmatiging bredere toepassing verdient.
In artikel 7:680a BW is bepaald dat “de rechter (is) bevoegd een vordering tot
doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst te matigen.” De letterlijke tekst van deze bepaling leidt tot de
conclusie dat indien de loonvordering is gegrond op een discussie over het bestaan van
de arbeidsovereenkomst, over de vraag of die van rechtswege is overgegaan naar de
verkrijger, of op een discussie over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege
is geëindigd, er geen matiging van de loonvordering op grond van deze bepaling kan
plaatsvinden. Eerder heb ik betoogd (zie JAR Verklaard 2 juli 2005, p. 4, met daarbij een
bespreking van lagere rechtspraak) dat er voldoende grond is voor een analogische
toepassing van de arbeidsrechtelijke loonmatiging. In een recentere JAR Verklaard, die
van 8 mei 2006, schreef ik dat de Hoge Raad nu ook de analogische toepassing van de
loonmatigingsleer had omarmd, en wel in het arrest van 23 september 2005, JAR
2005/252, waarin de Hoge Raad overweegt: “Hierbij verdient opmerking dat in een geval
OSR Juridische Opleidingen 124