Juridische haken en ogen aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd

5 Tijdelijke arbeidsovereenkomst en afwijking van art. 7:668a BW bij cao
En met de voetbal-cao vergelijkbare cao komt aan de orde in het arrest van het
gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007, JAR 2007/243. De zaak handelt om de
vordering van een concertvioliste die stelt dat ze een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd heeft. Zij was laatstelijk in dienst van de Stichting Remplaçanten van het
Concertgebouworkest, en had in de loop van de tijd daar en bij de rechtsvoorgangers een
fors aantal (honderden) tijdelijke arbeidsovereenkomsten gesloten. Op de
arbeidsovereenkomsten tussen de stichting en de violiste zijn steeds de bepalingen van
de cao voor remplaçanten voor de Nederlandse orkesten van toepassing verklaard. In
deze cao is bepaald: “Het dienstverband wordt aangegaan voor bepaalde tijd. Artikel
668a van het BW is niet van toepassing, waardoor in geen geval een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.” De cao kende een looptijd van 1
november 2000 tot 31 oktober 2001 en de volgende cao trad in werking (ik laat het
probleem van art. 4 van de Wet op de Loonvorming hier maar buiten beschouwing, zie
daarover laatstelijk: E. Verhulp, De terugwerkende kracht van bepalingen van de cao en
art. 4 WLV: enige beschouwingen naar aanleiding van een website, in: Een inspirerende
Fase in het sociaal recht, liber voor prof. mr. Wil Fase, Zutphen 2007, p. 99 e.v.) op 1
april 2002 en expireerde op 1 april 2004. In de periode tussen de gelding van deze cao’s
(van 31 oktober 2001 tot 1 april 2002) hebben partijen vijf tijdelijke
arbeidsovereenkomsten gesloten zonder onderbreking van meer dan drie maanden.
Steeds is in deze arbeidsovereenkomsten de cao voor de remplaçanten van toepassing
verklaard. Het hof overweegt dat nu de cao niet heeft gegolden in die periode, en de
arbeidsovereenkomsten steeds zijn aangegaan en geëindigd in de periode dat de cao was
geëxpireerd, zodat van nawerking van de cao geen sprake kan zijn, de afwijking van art.
7:668a BW niet geldig heeft plaatsgevonden. Nu in de cao-loze periode meer dan drie
arbeidsovereenkomsten zijn gesloten wordt de laatste geacht te zijn gesloten voor
onbepaalde tijd.
Opvallend is dat het hof ten overvloede overweegt; “Het hof merkt op dat een CAO als de
onderhavige, waarin het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde zonder
meer voor altijd is uitgesloten, waarschijnlijk in strijd is met de Richtlijn 1999/70/EG. Het
hof kan dit verder onbesproken laten….” In de genoemde richtlijn is bepaald dat de
regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in de lidstaten in ieder geval moet voldoen
aan een van de volgende beperkingen van de mogelijkheid om onbeperkt tijdelijke
arbeidsovereenkomsten te sluiten, een beperking in aantal opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten, een beperking in duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten
of een beperking in de reden voor het sluiten van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten.
De Nederlandse wetgeving voldoet aan twee uit drie: art. 7:668a BW beperkt de
tijdelijke arbeidsovereenkomsten zowel in aantal (niet meer dan drie) als in duur (niet
langer dan 36 maanden). Dat wordt anders als cao-partijen gebruik maken van de
bevoegdheid af te wijken van deze wettelijke bepaling en de beperkingen die de wet
stelt, alsnog helemaal uitsluiten. Nu vooral in de kunstensector een dergelijke gehele
uitsluiting niet ongebruikelijk is, kan het dienstig zijn cao-partijen aan te bevelen hun cao
op dit punt aan te passen.
Een beroep op afwijking krachtens de cao van driekwart dwingend recht komt de
werkgever niet zonder meer toe. Dat kan aan de orde zijn als het gaat om de toepassing
van een cao waaraan de werkgever weliswaar gebonden is, maar de werknemer niet,
terwijl de incorporatie van die cao niet duidelijk en ondubbelzinnig is geschied. Van dat
laatste kan sprake zijn als de cao sterk is gewijzigd (ten nadele van de werknemer), wat
vaak samenhangt met een verandering van de vakbonden die de cao hebben gesloten.
Een mooi voorbeeld van die problematische toepassing is te vinden bij de laatste Horecacao.
De laatste versie van deze cao geldt van 1 juli 2005 tot 31 augustus 2008, en is
alleen gesloten met de vakbond De Unie. De voorgaande Horeca-cao’s werden mede
gesloten door de FNV– en CNV horecabonden, maar deze laatste niet, wat tot een
aanzienlijke verslechtering van de rechtspositie van werknemers heeft geleid. Zo kent de
laatste versie van de cao een gehele uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in
geval de werknemer geen arbeid verricht, hoewel het niet verrichten van de arbeid voor
OSR Juridische Opleidingen 168