Juridische haken en ogen aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd

arbeidscontracten om in aanmerking te komen voor conversie ex lid 1. (32) Verdedigbaar
is echter ook dat opbouw van rechten zoals anciënniteit wordt bedoeld.
De regeling ter voorkoming van misbruik lijkt heel evident. In de praktijk blijkt echter
lang niet altijd even gemakkelijk vast te stellen wanneer sprake is van ‘opvolgend
werkgeverschap’.(33) Uit de parlementaire geschiedenis zou men in ieder geval de
volgende gezichtspunten kunnen afleiden. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap
indien de werknemer (a) dezelfde werkzaamheden, op (b) dezelfde werkplek blijft
verrichten.(34) In de praktijk werken deze criteria niet (altijd). Wat nu als werknemer
voor 90% dezelfde werkzaamheden blijft verrichten, maar de functie op papier is
gewijzigd. Betekent dit dat werknemer zijn volledige rechtsbescherming kwijtraakt? En
wat te denken van het feit dat een werkgever een bedrijfsonderdeel uit faillissement
overneemt en integreert in zijn eigen onderneming. De werknemer blijft dezelfde
werkzaamheden verrichten, met dezelfde machines tegen min of meer dezelfde
arbeidsvoorwaarden, maar op een andere locatie. Geen opvolgende werkgeverschap?
Daarnaast vereisen deze criteria niet uitdrukkelijk dat er tussen ex-werkgever en nieuwe
werkgever een bepaalde band moet bestaan, terwijl dit toch wel het geval zal moeten
zijn. Dit valt af te leiden uit de term ‘opvolgend werkgeverschap’ zelf, alsmede indirect
uit de gelijksoortigheid van werk en werkplek. Het kan immers niet zo zijn dat een
werknemer die bij verschillende werkgevers als monteur heeft gewerkt, bij wisseling van
baan onmiddellijk en uitsluitend nog op basis van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd kan worden in dienst genomen. (35) In navolging van het Advies van de
STAR is in de rechtspraak onder meer gewicht toegekend aan de vraag of sprake is van
een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. Zo oordeelde de Kantonrechter Amsterdam
dat verschillende tot de Ernst&Young Group behorende entiteiten als elkaars opvolgend
werkgever beschouwd kunnen worden. Dat werknemer niet langer op dezelfde werkplek
werkzaam was (Georgië versus Nederland) doet niet terzake, omdat dit geen hard
vereiste is volgens de kantonrechter.(36)
In de literatuur wordt wel verdedigd dat sprake moet zijn van een zeker ‘behoud van
identiteit’. Dit valt ook met zoveel woorden uit de toelichting bij hetzelfde begrippenpaar
in artikel 7:677 lid 4 BW (Ragetlie-regel) op te maken. De toelichting luidt als volgt: “Van
voortzetting in de zin van lid 4 is alleen dan sprake indien de opvolgende
arbeidsovereenkomst, anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de
voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van
lid 4 is dus geen sprake als de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten te zeer
verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeengekomen arbeid
of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden."(37) Behoud van identiteit ziet in de
gevallen van opvolgend werkgeverschap op de aard van de werkzaamheden en de door
de werknemer beklede functie(s). Of en in hoeverre die werkzaamheden mogen
verschillen hangt af van de omstandigheden van het geval. Een antwoord op de vraag
naar behoud van identiteit kan dan ook niet zomaar uit de gevarieerde jurisprudentie
worden afgeleid.(38) Als regel zal hebben te gelden dat de inhoud van het werk en de
omstandigheden waaronder wordt gewerkt in wezen hetzelfde moeten zijn.(39) Zo
oordeelde bijvoorbeeld de Kantonrechter Zwolle dat er geen sprake was van opvolgend
werkgeverschap omdat de standplaats en werkplek van werknemer was gewijzigd,
alsmede de inhoud van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. De oorspronkelijke
praktijkleerovereenkomst was volledig opgegaan in een ‘volwaardige
arbeidsovereenkomst’.(40) De Kantonrechter Hilversum oordeelde dat de standplaats
niet zozeer doorslaggevend is, maar veelmeer het antwoord op de vraag of de
werkzaamheden dezelfde of nagenoeg dezelfde zijn.(41) Zo ook de Kantonrechter Bergen
op Zoom van 16 februari 2005.(42) De werknemer heeft eerst als uitzendkracht voor de
werkgever werkzaamheden verricht in de functie van automatiseringsmedewerker. Later
treedt hij bij de werkgever in dienst als assistent technisch beheer binnen de afdeling
automatisering. De vraag is of het uitzendbureau en de werkgever als opvolgend
werkgevers in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW te beschouwen zijn. Volgens de
kantonrechter is daarvan geen sprake, omdat de werknemer in de functie van assistent
technisch beheer voor het eerst eigen verantwoordelijkheden kreeg. De werkzaamheden
als automatiseringsmedewerker en als assistent technisch beheer kunnen daarmee niet
OSR Juridische Opleidingen 33