Juridische haken en ogen aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd

als het onderhavige artikel 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing.” Het
ging in dat geval om een werkgever die toestemming verkreeg om de
arbeidsovereenkomst op te zeggen: toen de werkgever van die toestemming gebruik
maakte bleek de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever door overgang
van onderneming van rechtswege te zijn overgegaan naar een andere werkgever.
Volgens de A-G is in dit geval sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst die
niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en is er dan aanleiding om artikel 7:680a BW toe
te passen, maar is daarvan in dit geval geen sprake. Daarom ziet de A-G geen ruimte
voor toepassing van artikel 7:680a BW. Loonmatiging had wel kunnen plaatsvinden op
grond van artikel 6:248 lid 2 BW, maar dan moet er sprake van een vordering tot
nakoming van de verplichting tot doorbetaling van loon, aan welke verplichting de
werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehouden.
Het is zeer de vraag of dat i.c. aan de orde is, de weergegeven feiten doen mij dat niet
vermoeden. Nu op artikel 6:248 lid2 BW geen beroep is gedaan maar slechts op
(analogische) toepassing van artikel 7:680a BW, hoeft de Hoge Raad zich daarover niet
uit te laten. Over de toepassing van artikel 7:680a BW is de Hoge Raad kort: “Ingevolge
art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon
te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging (…) of
daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige
opzegging. Anders dan het middel betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige)
toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.” Los van mijn opvatting
over de wenselijkheid van toepassing van artikel 7:680a BW, lijkt het me dat deze
overweging makkelijk ook anders had kunnen zijn.
Het gaat hier immers om een geval waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst
‘feitelijk’ doet eindigen door mede te delen dat er sprake is van een einde van
rechtswege. De mededeling dat er sprake is van een einde van rechtswege is naar mijn
mening gelijk te stellen met de opzegging. Tot 1999 heeft het arbeidsrecht de
mogelijkheid van de ‘beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging’ steeds
uitdrukkelijk genoemd. De wetgever bepaalde dat deze beëindigingwijze wat betreft de
sanctie gelijk gesteld wordt met de opzegging zonder inachtneming van de voor de
opzegging geldende bepalingen (zie art. 7:677 lid 1 oud BW). Omdat het BBA tot 1999
sprak van ‘beëindigen’ en niet van ‘opzeggen’ werd ook de beëindiging zonder opzegging
bedreigd met nietigheid krachtens het BBA. Met de wetswijzigingen van 1999 heeft de
wetgever deze figuur, waar in dit geval sprake van is, niet bedoeld weg te nemen. De
regering meende dat de woorden “doen eindigen zonder opzegging” te veel verwarring
zouden wekken omdat de wilsverklaring waarmee de arbeidsovereenkomst wordt
beëindigd ook in een gedraging kan liggen. Ook in dergelijke gevallen kan, volgens de
regering, van een opzegging worden gesproken (zie Kamerstukken II 1993/94, 23 438,
nr. 3, p. 45), zodat deze woorden overbodig zijn. Hoewel deze opvatting op een
misverstand berust, is wel duidelijk dat met het schrappen van de woorden “anders dan
door opzegging doen eindigen” in ieder geval geen inhoudelijke wijziging is beoogd. Dat
betekent dat de mededeling van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst van
rechtswege is geëindigd, voor de wettelijke gevolgen nog steeds gelijkgesteld moet
worden met de opzegging zonder inachtneming van de daarvoor geldende regels en dat
beëindiging (lees: opzegging) kan worden vernietigd op grond van het BBA. Uit de casus
die aan de Hoge Raad is voorgelegd blijkt dat ook: de werknemer heeft op 29 januari
2003 geschreven dat de beëindiging nietig is en zich beschikbaar gehouden voor het
verrichten van de bedongen arbeid. Voor zover de gelijkstelling tussen het ‘doen eindigen
zonder opzegging’ en de opzegging al niet zonder meer opgaat, lijkt het me toe dat die
gelijkstelling meer voor de hand ligt dan die, op grond waarvan de Hoge Raad wel
loonmatiging op grond van artikel 7:680a BW toelaat. Zie overigens in dit verband ook
JAR Verklaard 22 november 2004, p. 18, waarin meer over het doen eindigen zonder
opzegging staat.
Prof. mr. E. Verhulp
OSR Juridische Opleidingen 125